法治研究 | 张卫平 黄茂醌：民事执行法的争点与分析

民事执行法 : 争点与分析

张卫平 黄茂醌

2022年对于我国民事程序法治而言，无疑是一个极其重要的年份。2022年6月21日，最高人民法院院长周强正式向全国人大常委会提交了《中华人民共和国民事执行法（草案）》（以下简称《民事执行法（草案）》）。由此表明，新中国第一部民事强制执行法（以下简称“民事执行法”）正式进入了立法审议阶段。正如周强院长所指出的那样，民事执行法的制定，是落实党中央关于切实解决“执行难”部署的必然要求，是完善中国特色社会主义法律体系的必然要求，是巩固社会主义基本经济制度、推进社会诚信体系建设、推动高质量发展的必然要求，是规范约束执行权、强化执行监督、推动执行体系和执行能力现代化的必然要求，对于发展和完善民事程序法治具有重大且深远的意义。

民事执行法是一部内容庞大丰富的法律，既涉及程序法的内容，也涉及实体法的内容。由于我国民事执行制度在初期并没有直接借鉴移植国外的民事执行制度，主要是以摸着石头过河的方式在执行实践中逐步形成的，这就使得我国的执行制度缺乏较为充分的理论指引和体系化，在问题与对策不断调试过程中认识执行应有的规律。民事执行法的制定要求立法者必须对民事执行规范所面临的基本问题有清楚的认识，从而才能形成应对或回应这些基本问题的法律规范。因此，充分认识民事执行的基本问题以及人们认识上的差异和原因，最终形成相对统一的共识无疑很有意义。在本文中，笔者粗略地将民事执行法制定中与之密切相关的部分理论问题的要点加以整理概括，便于人们更集中、有效地展开对民事执行法的讨论研究。

我国立法有一个惯例，即在重要的法律中通常都会明确规定其基本原则。例如，宪法、民法典、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法。这是因为一部法的基本原则体现了该部法律的主要目的、任务、基本价值追求、指导思想、法律规范的基本框架。正在制定的民事执行法也是如此，在最高人民法院提交给全国人大常委会的《民事执行法（草案）》中明确规定了民事强制执行法的基本原则。但对于哪些规范能够作为基本原则，在学界存在较大的争议。

（一）关于诚信原则

在民事诉讼法中对诚信原则有着明确的规定。民事执行法参照民事诉讼法的规范和表述方式对民事执行中的诚信原则作出了明确的规定。《民事执行法（草案）》第2条第2款中规定，“民事强制执行活动应当遵循诚信原则”。是否应当将诚信作为民事执行法的原则引发了学界的争论。

对于草案的这一规定，有学者指出将民事执行活动遵循诚信作为原则是不妥当的。其理由主要是，民事执行法主要是针对法院执行机构的执行人员所作的规定，执行机构的执行人员是代表国家实施强制执行权的人员，执行行为的性质又具有相当浓厚的行政行为性质，至少是司法性的行政行为。因此，要求实施强制执行权的法院及其工作人员遵循诚实信用原则也没必要。执行权作为一种带有行政权属性的国家权力，一般不会以诚实信用加以要求，而是从依法行政、依法行使权力加以要求和规制。

还有学者认为，之所以说在民事执行法中将民事执行活动应当遵循诚信作为基本原则不适当，是基于诚信原则规定和适用是以行为主体享有处分权作为前提的。认为诚信原则应当为民事执行法上的原则主要是混淆了公法上的自由裁量与私法上的处分自由的不同含义。自由裁量针对的是行政机关、执行机关或裁判机关，对于这些拥有公权力机关的权力行使存在妥当性或合理性限制；而权利处分自由完全是当事人自己的意愿，其限制在于是否滥用的问题。诚信原则主要是针对权利滥用的情形，与权力滥用限制没有直接的关系。在民法和民事诉讼法领域，如果没有诚信原则加以规范就有可能导致民事权利和民事诉讼权利的滥用。民法中的诚信原则覆盖民法全领域，是对私法自治的一种限制；与其他诸原则相比最大的特点即为道德的法律化，其实质是赋予法官自由裁量权以克服成文法局限性的方法，具有所谓“白纸委任状”性质，其具体适用将产生限制法律行为效力的效果。在民事诉讼中，诚信原则的目的在于防止当事人假借诉讼权利行使的名义实施非诚信的行为，例如虚假诉讼、在法庭审理时虚假陈述、在诉讼中提供虚假证据、故意迟延诉讼等。无论是在民事实体法领域，还是在民事程序法领域，诚信原则都是以权利主体享有对权利的处分权为前提，如果民事权利主体和民事诉讼主体本身不享有处分权也就不存在滥用权利的问题，也就不必以诚信加以规范。

与民法和民事诉讼法（狭义）的情形不同，在民事执行领域，主要是执行机构与被执行主体之间权力行使与义务履行的关系。作为民事执行的权力机构在民事执行中的作为就是严格遵守民事执行法的规定实施执行行为，开展执行活动，与道德化的法律规范没有直接的关系。对于被执行人而言就是在执行中履行其相应的义务，同样与诚信约束没有直接关系，在涉及执行异议以及相关执行异议之诉中会涉及诚信问题，但并非民事执行活动的主要领域，而是限制在程序权利行使领域，与民事诉讼中诚信原则的作用相同。在这些领域适用诚信原则是必须的，也应当加以强调。滥用异议权和滥用异议之诉的权利都是违反诚信原则的行为。将诚信原则误用于民事执行法，将其作为民事执行活动的基本原则，其主要原因还是在于没有厘清民事活动以及民事诉讼领域与民事执行领域在性质上的根本差异。

（二）关于比例原则

比例原则在法学领域中是一个广泛使用的概念。比例原则这一概念虽然发端于行政法领域，但近些年比例原则已经发展成为一项颇受学界欢迎的法学教义，呈现出地域普遍化、领域普遍化，不仅跨出行政法领域，进入到整个公法领域，也从公法跨界到公私法混合的程序法领域（例如民事诉讼法领域），并进入了私法领域，甚至有“席卷全球”的态势。一方面，一些学者基于比例原则的普适化背景，认为在民事执行领域中也应适用比例原则，并作为民事执行法的基本原则。另一方面，也有学者认为，民事执行与行政行为具有诸多类似之处，因此，作为规制民事执行行为的民事执行法也应当适用比例原则。

但也有学者认为比例原则不宜作为民事执行法的基本原则。主要在于两方面：其一，比例原则的含义；其二，是否满足作为基本原则的基本要求。由于比例原则在含义上已经演变成为限制公权力、要求正当行使公权力、不得过度行使公权力的一种基本要求。也正是如此，凡是涉及到公权力行使的领域，自然都有比例原则适用的空间，也就有了其普适化的结果。但作为公权力行使的抽象要求虽然在民事执行领域也适用，因为强制执行行为就是公权力的行使，但作为民事执行的基本原则就没有什么特殊意义。与对主体行为的合法性要求具有同等的意义，这种要求是不言而喻的。比例原则源于行政法以及行政法中特别强调比例原则是因为行政法的特殊性，因为现代行政法的本质和实质是限制公权力，保障公权力的行使不得越界。正是如此，在私法领域当中，比例原则就不可能像在行政法领域那样被强调，这是不同法律语境差异所致。

虽然民事执行领域也涉及公权力的滥用问题，例如过度执行，但民事执行与行政领域行政权力的行使有很大的不同，在行政领域中行政权力的行使比民事执行中执行机构的执行具有更大的裁量权，通常出于达成抽象的行政目的，例如改善城市道路、城市绿化、生态环境等，行政机关可在其权限范围内，自由裁量以何种方法和手段达成该行政目的。例如政府行政部门关于疫情的防控管制问题，如何防控管制，管制到何种程度，具体应当采取何种措施，相关行政机关具有很大的裁量余地。如何防止各地防疫部门层层加码，严重影响居民生活和经济发展，的确是比例原则规范的典型领域。与此不同，民事执行有着明确的根据和范围，例如财产执行被严格限制在被执行人所有的财产范围之内，执行机关能够自由裁量实现执行请求权的余地十分有限，需要自由裁量达成执行目的的情形具有特殊性，不像行政领域那样具有普遍性。限制执行机关执行权的行使，防止其过度执行，并不是执行法的主要目的。执行法的目的是如何迅速、经济、充分持续地实现执行请求权。比例原则的内涵对于公权力正当行使要求，尽管也存在于民事执行之中，但不是民事执行法律关系中的主要问题，也非执行矛盾关系中的主要方面，因此其约束规范不具有作为基本原则的地位。实际上，比例原则之所以能够普适化，主要是基于比例原则中的“合理”要素，而“合理”总是恒定地存在于不同的法律领域之中。人们适用比例原则这一概念实际上与“合理”“妥当”“适当”等概念具有等值性，是人们处理问题的一种方法而已。在民法中，学者们虽然也常常使用比例原则，但并非说比例原则就是民法中的基本原则。本质上，比例原则与要求合理行使公权力没有实质区别，在英美法系国家的行政法领域中限制公权力行使的原则就是所谓“合理原则”。在行政法领域之外，比例原则更多地作为一种思维方法或观察视角存在，而非一项具有约束性的基本原则。

（三）关于检察监督原则

在民事执行法中检察监督原则是否应当作为一项基本原则也是一个有争议的问题。这一问题实际上与民事诉讼法中关于这一问题的讨论有类似之处。民事检察监督是否为民事诉讼法的基本原则也是一直存有争议的话题。我国民事诉讼法明确规定，检察机关不仅可以对民事诉讼实行检察监督，也可以对民事执行进行检察监督。争论在于对民事诉讼活动和民事执行活动有检察监督的权力，并不等于检察监督可以作为一项基本原则。即使是一项原则也并不具有作为基本原则的条件。这里涉及如何理解基本原则的问题或者说作为基本原则的规范应当具有什么样的条件。如果按照基本原则应当是该法律具有基础性、贯穿性、指导性、框架性的规范要求，检察监督规范就难以作为民事执行法的基本原则。也有观点认为，检察监督在民事执行中具有十分重要的地位，其重要性使得检察监督完全有资格作为基本原则。但多数人还是认为执行监督有必要，也很重要，但并未达到作为基本原则的地位。也有学者认为检察监督体现了我国民事执行法的特色，因此在我国强调国家检察监督的语境下作为基本原则也是成立的。只不过在基本原则体系中并非最基本的原则。

（四）关于信息科技原则

使用信息科技是否能够作为一项基本原则的议论是针对《民事执行法（草案）》而言的。《民事执行法（草案）》第6条规定，民事强制执行应当充分运用现代信息科技，并将其设定为原则（本文简称为“信息科技原则”）。作为基本原则的理由在于，在民事执行中为了解决执行难问题，将大量使用信息科技，为鼓励执行机构使用信息科技，就应将其作为一项基本原则。

持不同意见的学者则认为，在任何实践活动领域之中，都应当大力提倡充分运用现代信息科技手段和方法。在民事执行领域中，现代信息科技手段和方法的运用很重要，尤其是执行的智能化。信息科技手段的运用有助于提高执行效率，有助于提高合法执行的效率和质量。尤其在查明被执行财产状况和被执行人所在地等相关执行信息时，作为保障执行措施的技术手段无疑具有重要意义。但是，在法律文本中没有必要将其作为一项基本原则加以规定。一方面，是因为是否充分运用现代信息科技需要根据具体的物质、技术和人力条件而定，只有具备这些条件才能运用相应的信息科技手段。一项基本原则首先必须是一种规范，意味着在制度上需要设定特定的权利和义务。虽然基本原则是相对抽象的权利和义务，但却可以通过解释和细化得以具体化。作为一项需要根据具体条件而定，且为倡导性的提议也就不能作为一项义务加以约束。

关于民事执行基本原则的争论核心，是什么样的规范才能作为基本原则。同时这一问题也涉及到基本原则的体系构成，也就是基本原则各自的地位和作用，哪一个或哪些是民事执行法最重要的基本原则，即“原则中的原则”。在立法层面也包括是否有必要在法律中明确规定，所谓基本原则应当是法解释学意义上的概念，是法理上的概括和抽象，并由此对民事执行活动提供指导。

执行根据，是指执行机关据以采取民事执行措施的各种法律文书。执行根据也称为执行依据、执行名义、债务名义、执行根源。执行根据是启动执行程序的法律依据。没有执行根据，当事人不得向法院申请执行，法院也不得依职权启动执行程序。在执行过程中，如果执行根据被撤销，执行程序必须终结。执行终结后执行根据被撤销的，其已经执行财产的强制返还依然需要执行根据。该根据通过何种程序获得存在争议。

根据现行《民事诉讼法》的规定，执行根据包括四类：（1）人民法院制作的、已经发生法律效力的民事判决书，裁定书，调解书，支付令和决定书。这类法律文书既包括由本院制作的判决书、裁定书、调解书、支付令和决定书，也包括由上级法院或者其他法院制作的判决书、裁定书和调解书；（2）人民法院制作的、已经发生法律效力并有财产执行内容的刑事判决书，裁定书和调解书；（3）仲裁机关制作的、已经发生法律效力并有执行内容的仲裁裁决和调解书；（4）公证机构制作的、已经发生法律效力并依法赋予强制执行力的债权文书。

关于执行根据粗略地看似乎没有什么争议，但如果深究，则会发现在理论上尚有诸多问题没有厘清，一些实践中的相关问题也没有得到满意的解决。

（一）关于判决的执行力

前述提到按照民事诉讼法的规定已经生效的判决书、裁定书、调解书、支付令、决定书是执行根据。但须注意的是，这些法律文书作为执行根据的一个前提是必须具有执行力，没有执行力便不能作为执行根据。在理论上和实践中所涉及的争议主要集中在什么样的判决才具有执行力。具有给付内容的判决具有执行力没有疑问，问题在于确认判决和形成判决是否具有执行力尚存在不同的认识，即确认判决、形成判决的可执行问题。

就确认判决的含义而言，因为确认判决仅仅是确认争议的法律关系存在与否，不存在给付（作为或不作为），所以没有执行力，确认判决也就不能作为执行根据。但在实践中，以财产所有权等支配权为确认对象的确权判决与确权裁决则可能被直接充当执行名义。有的法院坚持确权判决与确权裁决不具有可执行性并向当事人释明另案获得执行名义，有的法院以当事人的真实诉讼意图、现实生活中确有必要等为由强行将确权判决、确权裁决解释为给付判决、给付裁决，甚至还有的法院创造性地提出“具有给付内容的确认判决”等观点。实际上，确权判决与确权裁决仅意味着一方当事人在实体法上享有物上请求权，而没有涉及该法律关系是否存在变更、消灭或者权利受到妨害等情形，故不宜直接充当执行名义。所谓具有给付内容的确认判决的说法混淆了给付判决和确认判决的概念，只要具有给付内容，该判决就是给付判决而非确认判决。在实践中，经常会遇到在法院作出确认判决之后，需要相应的行政管理机关变更登记，例如股权。不少人认为这种变更行为就是执行力的体现。这里存在的误解是执行力只是针对被执行人，并不针对国家管理机关。是否变更是国家管理机关的行政裁量。行政管理机关按照行政法规的要求变更登记是行政法规制的范畴，与该裁判的执行力没有关系。

所谓形成判决是指法院就形成之诉所作出的承认形成请求的判决。这里的形成之诉是指实体法上的形成之诉——与诉讼法上的形成之诉以及形式上的形成之诉相对，其诉讼标的为法律规定的使法律关系变动的法律要件即形成原因。由于原告可基于该形成原因要求法院以判决的方式变动既有法律关系，因此，这一要求也被称之为“形成权”。但应当注意的是，这里的形成权并非实体法上的形成权，例如合同解除权。与确认判决相同，形成判决也没有执行力。

（二）仲裁裁决书与执行根据

长期以来，人们一直认为，仲裁裁决本身天然具有执行力，仲裁裁决就是执行根据。“仲裁制度相对于诉讼制度的一个重要特点就是一裁终裁，因此，仲裁庭所作出的仲裁裁决具有和终局判决一样的法律效力，可以作为执行名义。在债务人不履行生效裁决时，债权人可以据此裁决到法院申请强制执行。”这一认识又与对民事诉讼法和仲裁法关于仲裁裁决的权利人可以向人民法院申请强制执行的规定的简单化理解有关。

有学者对具有给付内容的仲裁裁决直接作为执行根据提出了异议。认为仲裁作为民间解决纠纷的一种方式，虽然被国家认可，但毕竟是一种民间裁决方式，仲裁裁决不可能自然具有执行力。国内已有极少数研究仲裁制度的学者意识到了这一点，尽管没有将这一认识贯彻于对这一制度的进一步分析之中。在执行原理上，仲裁裁决必须得到司法机关的认可并被赋予执行力，才能作为强制执行依据。也就是说，只有与国家司法机关的确认裁决相结合，仲裁裁决才能够成为执行根据（其相应的司法确认制度在大陆法系国家就是“执行文制度”）。正是由于人们错误地认为仲裁裁决本身即具有执行力，也就当然地将仲裁裁决作为执行根据。既然仲裁裁决被认为是当然的执行根据，也就不可能在仲裁执行开始前设置司法审查这一环节和程序，对其合法性进行审查。

对此，也有学者认为，是否作为执行根据是看法律是否对此有明确的规定。法律赋予仲裁裁决书执行力是考虑了仲裁制度本身的重要性。但问题在于，法律的规定也必须依据一定的法理和具体的程序。人们必然要追问，法律直接赋予第三方作出的裁决以执行力的理论根据是什么？另一方面，如果该仲裁裁决是否实际具有执行力由执行机关来审查（我国现行制度即是如此）则违反了审执分离的原理。

（三）作为执行根据的公证债权文书

有的人不理解既然仲裁机关的仲裁裁决需要经过司法确认程序，那为何公证债权文书的执行却不需要经过法院的实质审查。公证债权文书制度是移植引进的制度，这一制度的认知前提是当事人双方无异议，本质上是一种契约。在传统的法理上对双方契约的尊重明显要高于第三方如仲裁或调解机构作出的裁决。当事人的承诺成为执行力之源。公证债权文书是以当事人双方认可其债权可强制执行为条件的，并没有第三方作为裁决者作出关于债权债务的裁决，因此，无需对其合法性进行审查。执行机关在决定是否受理该执行时，仅在形式上审查该公证债权文书的真伪以及是否有当事人双方关于执行的承诺，公证债权文书本身已经对其执行力提供了证明。这一点与强调意思自治的私法观念有直接关系。也因此，许多国家和地区的法律允许当事人双方通过书面协议约定仲裁裁决无须经过法院确认，可直接向法院申请强制执行。需要注意的是，为了便于弥补错误执行造成的损失，公证债权文书的执行限于以金钱或有价证券为执行标的之情形。另外，为了保障被执行人的合法权益，承认公证债权文书为执行根据的国家和地区还相应设置了请求异议之诉（债务人异议之诉），以便通过该诉排除其执行力。这里附带指出的是，我国目前的执行救济制度中欠缺类似的请求异议之诉制度用以解决实体层面的异议，仅以解决执行程序异议的执行异议制度加以应对，显然是不够的。

1982年《民事诉讼法（试行）》至2012年之前的《民事诉讼法》均在其原则部分规定了人民检察院有权对民事诉讼审判活动进行监督。2012年《民事诉讼法》更明确了人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督的原则，从而扩大了人民检察院在民事程序领域中的监督权限和范围。不仅如此，2012年《民事诉讼法》还在民事执行部分明确规定，人民检察院有权对民事执行进行检察监督，进一步落实了宪法、检察院组织法关于人民检察院的法律监督职能。2022年6月，最高人民法院向全国人大常委会提交了《民事执行法（草案）》以供审议。这是新中国第一部关于民事强制执行的法律。在该法律中也明确规定了人民检察院对民事执行的检察监督权，并对民事执行监督权的具体行使方式和程序作了明确规定，对于完善、充实、顺利实施民事执行检察监督权具有十分重要的意义。尽管相较《民事诉讼法》中的民事执行规定，《民事执行法（草案）》的规定有所细化，也更加规范和严谨，但我们也注意到，草案中关于民事执行监督方面的制度设置和规定还存在一些不足之处。

（一）执行法律监督与执行检察监督

《民事执行法（草案）》第七章专章规定了“执行监督”。该章除了就民事执行检察监督权的行使作出具体规定外，还就上级人民法院对下级人民法院的执行监督作出具体规定。应当指出的是，这种规定是不妥当的。笔者认为，主要的问题在于混淆了两种监督的不同性质。民事执行检察监督在性质上是一种法律上的监督，而上级人民法院对下级人民法院执行的监督是一种行政性监督，其监督机制依赖的是上下级之间的行政关系。行政机制的运行是不需要在法律中加以规定的。无需法律的规定，上级机关对下级机关就当然具有监督权。无论是上级人民法院督促下级法院实施执行，还是自己执行，都是执行中行政运作机制的作用。与此不同，检察机关与法院之间的关系不是行政关系，而是法律监督与被监督的关系，这种外部关系必须要有法律的明确规定和授权。在民事执行中只有检察机关拥有法律监督权，只有检察机关对民事执行的监督才是检察监督。上级法院对下级法院的监督是一种基于法院行政关系的行政监督。这种监督原本与法律监督是分离的，但司法运作的行政化因素，行政监督也常常介入法律监督。

（二）关于民事执行中检察机关的调查核实权

学界对于调查核实权的性质、范围存在争议。《民事执行法（草案）》第98条规定，检察机关为履行执行监督职能而享有调查核实权。但作为一个法律概念，“调查核实权”这一表述有欠妥当。因为这一表述容易被理解为调查与核实是两种并列的不同权能，实际上核实只是调查权行使的一种方式，并非与调查权独立并行。检察机关为了有效实施民事执行监督必须拥有调查权，调查的具体方式不仅有核实，还有取证、询问、调阅案卷、查验等其他具体方式。表述为调查核实也容易误导检察机关在查证事实方面主要采取消极的核实。实际上，检察机关如何具体实施调查行为需要根据具体情形而定。因此，作为法律概念，《民事执行法（草案）》表述为“调查权”即可。

《民事诉讼法》第217条在审判监督程序规定检察机关可以向当事人或者案外人进行调查核实，第242条一般性地规定了民事执行的法律监督权限。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》第9条依然规定的是一般性调查权规范，因为检察机关行使调查权属于法律监督的一般职能，没有必要对间接强制性调查措施专门作出规定。2021年《人民检察院民事诉讼监督规则》第四章第三节专门规定调查核实的范围、措施和程序，第62条赋予检察机关对民事执行活动可能存在的违法情形进行调查的权限。《民事执行法（草案）》第98条具体规定了检察机关调查的措施、性质以及法院的配合义务。但是，民事执行法没有必要将最高人民检察院司法解释有关调查权的规范上升到法律条文的位阶，因为民事执行检察监督应当遵循申请介入、事后监督、穷尽执行救济的谦抑性原则，过度强调和赋予调查权可能使得检察机关容易超越主动监督的职权边界，损害当事人申请救济的诉讼权利和法院调查取证的法定职能。检察机关可以依据监督的必要情形具体决定和实施调查行为，民事执行的违法行为不一定都属于损害国家利益、社会公共利益的严重情形，检察机关的调查对象原则上应是法院的严重违法执行行为，不能借助对当事人、案外人的调查而将职权监督范围进行过度扩张。

（三）执行监督的方式与法律效果

如何落实民事检察监督一直是检察机关重点关注的问题。由于民事执行的效率性与权利救济、权力制约之间存在一定程度的紧张关系，因此，如何把握民事执行监督与民事执行的效率始终都存在一定程度的障碍。从民事执行的实证情形来看，检察监督的效果并不明显。

从检察机关的角度，希望能够对民事执行监督的具体形式作出制度规定。因为民事执行监督的落实最重要的在于监督行为的法律效果，如果没有相应法律效果的规定，所谓执行检察监督就有可能空转。但是从制度设置来看，对民事执行的监督只有检察建议是相对合适的方式。对执行关系诉讼的监督与民事诉讼的监督方式相同。也正基于此，《民事执行法（草案）》第99条规定，受监督人在接到检察建议书之后，应当在三个月内将审查处理情况书面回复人民检察院。问题在于，从技术层面来讲，仅仅规定将审查处理情况书面回复给检察机关，在程序上还不够完善。这里涉及的是，检察机关作为监督机关有权对该回复意见进行审查。如果认为满足检察建议要求的，则予以认可；如果认为没有满足检察建议要求，检察机关可以报请上级检察机关，上级检察机关审查之后决定是否再行提出检察建议。在法律概念上可称之为“检察复议书”。之所以需要通过上级检察机关提出检察复议书，是因为上级检察机关更容易从法律适用的全局和政策层面予以把握、斟酌是否有必要再行提出检察建议。

（四）执行检察监督的策略与民事执行法

执行检察监督的策略是指在民事执行中检察监督需要考虑监督的重点、重要环节、执行政策要求等因素，检察监督本身就具有很强的策略性。这也涉及民事执行检察监督的目的定位问题。因此，民事执行检察监督不是没有重点的撒网式监督。实践的情形也表明并非只要执行当事人提出异议，检察机关就要启动监督程序，检察监督的有限资源也不可能满足这样的监督。至于检察机关监督的启动方式无需或没有必要在民事执行法加以规定，属于检察监督权裁量权限的范围。

在执行过程中，当事人之间必然发生涉及执行的实体争议，并由此形成执行关联诉讼。虽然民事诉讼法已经明确规定，人民检察院有权对民事诉讼进行检察监督。但民事执行法依然应当明确规定人民检察院有权在相关的执行关联诉讼中行使检察监督权，因为毕竟执行关联诉讼不同于一般的民事诉讼。为了进一步落实检察监督权，笔者建议在民事执行法中增加一个专门的条文，可明确规定：“人民检察权有权在请求异议之诉、案外人异议之诉等民事执行关联诉讼中实行法律监督。法律监督的实施可适用民事诉讼法的相关规定。”

从《民事执行法（草案）》中执行检察监督的介入方式来看，其基本上是一种被动介入，这也应当是一种常态化监督方式。民事诉讼法和民事执行法均规定检察机关有权对民事执行活动实行法律监督。其监督和介入的范围就应该包括整个执行过程。尽管一般而言，并非每一个执行环节检察机关都要主动介入，事实上，基于人力物力的限制也没有必要全面介入，但检察监督作为一种权能，完全可以根据需要对自己认为应该实施监督的环节进行监督。特别在涉及价值巨大的财产执行活动中，例如在不动产拍卖时，检察机关完全可以知会法院，积极参与整个拍卖过程的检察监督。当然这种情形属于比较特殊的情形，但作为权能，应当在法律上作出明确规定将其赋予检察机关。具体是否启动检察监督由检察机关裁量决定。检察机关依赖自己的内部决策机制作出裁量。对此，民事执行法作为规定外部关系的法律也无需作出规定。检察机关在检察监督政策层面应当非常慎重地予以对待，以免对执行活动造成不当干预。

在执行时效上，《民事执行法（草案）》第15条规定，“执行依据确定的民事权利，向人民法院请求保护的时效适用《中华人民共和国民法典》等法律有关诉讼时效的规定。但是，法律规定诉讼时效期间不满三年的，执行依据作出后重新起算的时效期间为三年”。在《民事执行法（草案）》公布前后，学界主要围绕执行时效体系地位、执行时效性质、执行时效期限等问题展开讨论。在执行时效的体系地位上，有学者研究指出，在坚持实体性债权的程序性实现应受时间限制的前提下，只有尚不可执行债权和可执行债权均受到类似的限制，权利实现的时间限制才是完整的。我国民事实体法中诉讼时效的限制对象是尚不可执行的债权；我国民事诉讼法中执行时效限制的是可执行债权。执行时效的体系地位在于，其和诉讼时效一道，共同构成了债权实现的时间限制。相比我国法律分别规定了程序性的诉讼时效和执行时效，德国法直接从实体角度规定尚不可执行债权和可执行债权的消灭时效，两者并没有核心差别，只存在观察视角的不同。在执行时效的性质上，有观点认为，强制执行请求权作为一种公法请求权，与私法请求权迥然有别，不应受诉讼时效制度的规制；而且从维护生效法律文书的权威性、公信力以及当事人司法救济的充分保障角度看，对强制执行请求权也不应设时效制度的限制。所谓诉讼时效应当是指执行依据所载请求权的消灭时效，也即对该实体请求权予以强制执行保护的时效。另有学者认为，从1982年《民事诉讼法（试行）》与1991年《民事诉讼法》之诉讼期限定性，到2007年《民事诉讼法》修正时时效之路“开端”，再到2015年《民诉法解释》出台时时效之路“完成”，我国执行时效制度终于脱胎换骨。但与此同时，执行时效与诉讼时效的趋同化也导致执行时效独特性和独立性的危机。在给《民事诉讼法》对极特殊规则作出规定留下空间的基础上，应取消执行时效概念，对于常规规则，以“判决确认之请求权的诉讼时效”在民法典诉讼时效部分作出规定，实现诉讼时效制度的“统一化”。在执行时效的期限上，有学者研究指出执行时效期间应在坚持时效身份的前提下独特化：为保障判决的确定性和安定性，平衡申请执行人与被执行人利益，缓解执行难困境，提升时效规则体系化，执行时效期间应显著长于普通诉讼时效期间。应贯彻“诉讼时效统一化”思路，在《民法典》总则编对“判决确认之请求权”规定10年的特别诉讼时效期间。即使暂时维持执行时效与诉讼时效的“二元并立”立法体例，《民事诉讼法》也应将执行时效期间加长为10年。此外，还有学者认为执行时效制度经数次修改完善，已基本实现了与诉讼时效制度的体系性整合，形成了两者二元并立、规则趋同的立法模式。司法实践中，亦应在探寻执行时效立法原意和规范目的的基础上，明确其适用范围、起算时点、中断事由、法律效力、时效利益放弃等应全面适用《民法典》及相关司法解释中有关诉讼时效的各项规则，以实现时效制度内部的和谐统一，以及实体法与程序法、诉讼法与执行法的有机衔接。应以此次起草民事强制执行法为契机，适当延长执行时效期间，设置债务人异议之诉程序审理时效抗辩，以进一步提升时效制度整体的体系性和科学性。

从立法沿革看，我国执行时效制度早期具有鲜明的苏俄法印记，我国对于执行时效的含义，从《民事诉讼法》修改前后的规定和早期学理主流观点的解释看一直等同于申请执行的期间。而在大陆法系国家和地区，执行时效则是指执行依据所载的债权人请求权之消灭时效，而基于执行依据所产生的强制执行请求权乃公法上的权利，并无消灭时效问题。随着我们开始区分职权主义与私人自治、程序问题与实体问题，逐渐引发学界对执行时效相关问题的重视和讨论。在《民法典》制定期间，不少学者便主张应取消执行时效概念，将其并入到诉讼时效或消灭时效中，由《民法典》统一规范。虽然此次《民事执行法（草案）》未采纳上述建议，导致时效制度未能实现体系上的整合，但《民事执行法（草案）》第15条明确将执行时效定义为一类特殊诉讼时效的立场无疑值得肯定。

有研究表明，在我国的强制执行实践中，执行和解是一种常见的情形，司法政策也偏好执行和解。因此，执行和解成为实践和理论所关注的热点问题。

（一）执行和解的含义及执行和解制度的目的

1.关于执行和解的含义

关于执行和解含义，人们之间存在较大争议。这些争议包括实然和应然两个方面。在实然方面，意味着执行和解实际上是什么；应然方面则是指执行和解应当是什么。作为实然意义上的执行和解，一般应当从既有制度规范的角度，也就是在制度上对执行和解是如何规定的这一角度来加以理解。作为应然意义上的执行和解，是从合理的、符合执行和解本身的目的、体系自洽的角度来理解和认识。

在规范方面，也就是实然方面，最高人民法院为了规范执行和解协议，便于人们理解和适用，于2018年出台了《关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2018〕3号）（以下简称《执行和解规定》），比较系统具体地对实践中和解协议的主要问题作出规定，是和解协议的基本规范。《执行和解规定》第1条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”。这是关于执行和解的基本规范。该条规定也实际确定了规范意义即实然意义（一定程度）上执行和解的含义。这里强调的是可以“变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”这种变更的合法性源于当事人之间对实体权利的处分自由。

应当注意的是，对于执行当事人是否可以通过协议对权利义务内容进行变更实际上存在不同的认识。一种观点认为，执行当事人不能通过和解协议否定或变更执行根据，只能对执行根据中确定的权利以及权利实现方式自由处分。尽管当事人达成和解协议，并不意味着执行根据就不复存在了。执行和解的履行，只是意味着当事人权利义务已经实现，执行根据不再具有实际意义。正是如此，如果执行和解没有履行，权利人就可以申请恢复原执行根据的执行，而不是申请执行和解协议。执行和解是当事人之间的、为实现权利义务达成的协议，不是执行根据，没有执行力。但实践中，和解协议常常否定或变更执行根据确定的权利义务。这为执行和解的处理埋下了混乱的种子。问题的实质是，双方之间的和解协议已经实质上改变了执行根据时，此协议是否还能称之为和解协议，是否还具有执行法上和解协议的意义？

民诉法的学者通常认为，和解协议尽管是当事人之间变更权利义务的合意，但与一般程序外的实体协议不同，和解协议是为了实现权利义务所达成的协议，而不是为了其他目的所设立权利义务的协议，在性质上属于程序上的协议。实体法的学者一般认为，和解协议就是当事人双方之间关于新的权利义务达成的协议。

2.执行和解制度的目的

表面上看，人们关于执行和解制度的目的没有争议，但实际上隐含着较大分歧。一种理解是，执行和解制度的目的在于通过执行当事人之间的和解，使已经确定的权利义务能够高效率、非强制性的实现。这一理解倾向于如果达成高效率实现权利合意，就应当回到民事执行的轨道上，通过强制执行实现其权利；另一种理解是有利于化解矛盾解决纠纷，同时也有助于化解当前实际的执行难问题。执行和解被认为是基本化解执行难的一种有效方法。这种认识在最高人民法院《执行和解规定》中得到了充分体现。这种认识以及执行政策的落实带来的问题是，使得执行和解与诉讼调解具有同样的消极作用，即实际存在的所谓“权利打折”现象与强制执行的精神具有内在冲突。因此也引发这样的思考，执行和解是否应当成为一种予以鼓励的行为。

第二种理解很容易将执行和解的目的与纠纷解决的目的混同起来，如果执行和解是为了解决当事人之间的纠纷，而非实现权利义务，必然导致将其他法律关系纳入所谓和解协议，使其实际上成为解决当事人之间当下纠纷为目的的和解协议，并非以实现执行根据中的权利义务为目的的执行和解协议。这种协议必然涉及新的权利义务，司法解释规定对执行和解不履行时可以提起诉讼，也是基于这一原因。

有研究表明，从被执行当事人的主观利益角度看，其更希望将执行和解作为一种阻止或暂缓强制执行的手段。

（二）关于和解协议不履行的处理

1.恢复执行

按照现行《民事诉讼法》的规定，因为和解协议不是执行根据，所以不能在义务人不履行和解协议时，以执行和解协议作为执行根据要求法院强制执行，只能申请恢复执行。如果和解协议已经部分履行，已经履行的部分仍然有效，法院恢复执行时，应当将其扣除，不得再执行。

从应然的角度而言，和解协议能否作为执行根据存在争议。一种观点认为，只要能够确认和解协议是当事人的真实意思表示，在法院确认的情形下可以将其作为强制执行的根据，没有必要再恢复执行。另一种观点则认为，恢复执行是对不履行和解协议人的一种惩罚，如果执行和解协议对不履行人过于宽容。

申请执行人申请恢复执行，人民法院经审查理由成立的，裁定恢复执行。但有下列情形之一的，不得恢复执行：（1）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（2）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合规定情形的除外；（3）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（4）其他不符合恢复执行条件的情形。

2.就和解协议提起诉讼

按照民诉学界过去的认识，因为和解协议属于程序上的协议，所以和解协议本身不具有可诉性。当和解协议不能履行时，只能根据对方当事人的申请恢复原来的执行程序（《民事诉讼法》第237条第2款规定），而不能针对和解协议提起诉讼。如果允许提起诉讼，必然导致纠纷解决成本的提高，同时会浪费司法资源。但按照《执行和解规定》，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。依照这一规定，执行和解协议具有了可诉性。这样的规定主要考虑了执行实践中，当事人之间的执行和解实际已经超出了单纯为了实现执行根据中实体权利义务的范围，将新的权利义务关系纳入了和解协议之中，因此也就有了可诉性。

显然可诉性的观点是基于和解协议是一种实体上协议的认识，视和解为一般民事合同。既然是合同，一旦发生争议就可以再次提起诉讼。但这一点恰恰是很有争议的。从程序法的角度来看，执行和解协议本质上应当属于实现权利义务的协议，是一种程序性、手段性协议，其目的是实现权利。在这个意义上，对于实现权利的方法的争议通过诉讼来解决是不适宜的。虽然《民事诉讼法》并没有明确规定不可以就和解协议再诉，给了司法机关解释的余地，但我们必须考虑执行和解协议性质与实际作用的问题。对和解协议再行诉讼无疑提高了纠纷解决的成本，严重影响执行的效率，并有可能掉入无限循环争讼的陷阱：诉讼—执行—和解—诉讼—执行—和解—诉讼……。因此，单就严格意义上的和解协议而言，规定其具有可诉性是值得商榷的。现实中的和解协议并不是严格意义上关于如何实现权利义务的协议，在许多场合也包括其他与执行根据内容无关的权利义务，即新的实体权利义务关系。这些新的权利义务成了执行根据权利义务实现的条件。如，以其他合同的签订和履行作为执行根据中义务履行的条件。如此一来，和解当事人之间的权利义务就有了新的内容，也就使得该权利义务纠纷具有可诉性。和解协议不可诉针对的是严格意义上的执行和解，即为实现执行根据中实体权利义务的和解协议；具有可诉性的和解协议则是纳入新的法律关系的和解协议。纳入了新的法律关系的和解协议实际上并不是以权利的实现为目的，而是以一揽子解决当事人双方的纠纷为目的，只不过在实践中两者有时往往难以区分。因此，也使得执行和解制度变得无所适从。

按照民诉法司法解释以及民事执行法的规定，执行和解不能履行时，既可以申请恢复原判决等执行根据的执行，也可以另行提起诉讼。问题在于执行和解不能履行时，意味着和解协议已经失效，不再具有约束力。如果有约束力，就不可能恢复原执行根据的执行。但在不能履行时，却可以以此为依据提起诉讼，这就意味着和解协议依然是有效的，在逻辑上显然存在着不能自洽之处。和解协议不能履行所存在的问题其根据在于，实践中的和解协议实际超出了和解协议应有之意，成为双方之间纠纷一揽子解决的新协议，已经不再是在执行根据框架下的权利处分。

在解释论上，仅就和解协议的可诉性而言，其诉讼标的是和解协议的内容，不涉及原纠纷的事实和法律问题。即法院仅就和解协议中的权利义务是否成立，是否存在违反和解协议的事实进行审理并作出裁判。如果就原纠纷进行审理则有可能推翻原裁判或其他执行根据，这是不被允许的。

申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。

执行力的主观范围，是指执行力所及的主体界限，亦即基于具体的执行名义，哪些人可以申请强制执行，可以对哪些人进行强制执行，通常情况下，只有执行名义载明的债权人可以申请强制执行，只能对执行名义中载明的债务人申请强制执行。此次《民事执行法（草案）》第四章对执行力主观范围、执行力主观范围的扩张及相关主体的救济作出了规定。

就执行力主观范围是否以既判力主观范围为限，在理论上还存在争议。“肯定说”认为既判力的主观范围与执行力主观范围是一致的，确定执行当事人适格的范围必须以既判力主观范围的射程为准。我国有学者基于既判力与执行力制度分别发挥着不同的作用和功能、既判力和执行力在执行依据中的分布不同、执行力对第三人的扩张存在着有别于既判力扩张的实质性正当性要素、既判力与执行力扩张的内容不同等理由而持“否定说”，认为既判力和执行力分别发挥着不同的作用与功能，不能混淆二者的界限。执行力的主观范围，需要考虑执行债权实现的迅速与经济、权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性、实体权利义务的依存性或实体利益归属的一致性、第三人获得程序保障的必要性等因素，这些因素对于强调前诉与后诉关系的既判力而言是毋庸考量的，因此执行力主观范围可以大于既判力主观范围。

除前述“肯定说”和“否定说”外，还有学者研究指出，我国虽然司法实践存在突破既判力相对性的冲动，但我国民事诉讼法及其司法解释业已实质建立起既判力相对性之规范基础。以《宪法》第13条第1款之“公民的合法的私有财产不受侵犯”为出发点，以《民法典》第3条和《刑事诉讼法》第12条为参照，以民事诉讼制度目的以及当事人主义为内核，执行力同样须遵循相对性，既判力与执行力在主观范围上的一元论在我国并不存在理论和规范上的障碍，民事生效判决的执行力与既判力主观范围应保持一致，由此方能在快速实现债权（主张）的同时，保障案外人的实体和程序权利，以贯彻落实《宪法》第13条第1款以及《民法典》第3条背后的原则与精神。无论是在理论上否定既判力相对性原则在我国的存在和作用，抑或是以盖然性等标准建立起既判力与执行力二元论，都是以大幅度扩张执行力主体范围，特别是径行变更和追加被执行人为初衷和目标，其背后是穿透式审判思维的贯彻。此次《民事执行法（草案）》整体删除关于夫妻共同财产的执行规定，充分体现出《民法典》第1064条对夫妻共同财产执行规则的必要限制，是既判力与执行力二元论向一元论的迈进。但值得注意的是《民事执行法（草案）》第19条第2款第4项到第6项的规定仍一定程度体现了穿透式执行力的扩张。

笔者认为民事纠纷一旦纳入民事诉讼程序，其争议的解决通常就是法院在特定的当事人之间，就当事人主张的权利和相应事实范围内，对其事实进行确认和对权利义务作出裁判，其裁判的效力是相对的，事实认定也是相对的，也就构成了所谓的纠纷相对性解决原则。民事执行是民事纠纷在审理阶段结束的延伸，在具体执行上也应遵循纠纷相对性解决原则，随着《民法典》的制定，该原则也更应值得重视。出于对第三人合法权益之保护，执行力主观范围的扩张应受到限制。

执行异议是执行救济制度的重要组成部分，其特指程序上的执行救济，指当事人或有利害关系的第三人对执行机关违背执行程序规定的执行行为不服，请求其予以纠正和补救的方法，也称为程序合法之保障。相比于《民事诉讼法》第232条关于执行行为异议的规定，《民事执行法（草案）》第84条、第85条存在以下亮点：一是扩大当事人和利害关系人可申请执行异议的事项范围，当事人和利害关系人除了可对违法执行行为提出书面的执行异议外，还可就执行法院终结执行的行为提出执行异议；二是赋予被执行人可就执行管辖提出执行异议的权利；三是延长执行法院审查执行异议的期限，由之前的15日延长到30日。

相较于《民事诉讼法》第232条关于执行异议的规定，《民事执行法（草案）》对当事人和利害关系人权益的救济相对更为周全和充分，但仍存在进一步改善的空间。例如，针对当事人、利害关系人对执行行为的异议，有学者研究指出目前立法并没有明确界定执行异议的标的及理由，也未设置当事人、利害关系人恶意提出执行异议的法律后果，这导致司法实践中的执行异议存在被扩大化适用以及其启动具有较大随意性的现象。执行异议扩大化适用和启动的随意性造成司法实践中个案的执行会被当事人和利害关系人多次地中断与拖延，这将严重侵害债权人的合法权益，并有损执行机关的权威。因此，立法应对以上现象进行针对性地规制，执行人员也应当明确执行程序不同于审判程序，应以实现债权人之债权为根本目的。具体而言，应通过明确执行程序的价值理念、增加执行异议成本和设定法律责任以制约异议权的任意行使、明确便于当事人与法院审查判断的具体成立要件和明确且简化执行异议和复议的审查程序等手段，以实现执行异议制度应然功能的回归。

此外，还有观点从实践的层面，对执行异议的审理时效、审查组织、案外人提出的执行异议等条文内容提出了建议。针对《民事执行法（草案）》第84条，认为对于部分情况，《民事执行法（草案）》可以从“负面清单”的角度进行规定；还建议明确当存在多个异议理由的，当事人、利害关系人应当在同一个执行行为中提出。

总体来看，此次《民事执行法（草案）》对执行异议之规定具有“赋权有余而制约不足”的显著特点，对于司法实践中存在的恶意滥用执行异议之行为没有制定相应的规制机制，这不利于该制度初衷的实现以及债权人合法权益的保护。在执行异议审理时效、审查组织、案外人异议前置程序上司法实务界和学界尚存有争议。而以上问题和争议的出现，与“程序利用者中心主义”理论下“平等保护”的观念、法定异议成立要件缺失等因素不无关联。

债务人执行异议之诉，是指案件判决生效后，债务人主张执行依据所载明的实体法上之履行请求权已消灭或需暂缓执行，以排除执行依据之执行力的一种救济手段。此次《民事执行法（草案）》第88条对债务人异议之诉作了规定，“执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请之人请求的抗辩事由的，被执行人可以在执行程序终结前、以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。被执行人知道或应当知道存在多个异议事由的，应当在异议之诉中一并主张。”在《民事执行法（草案）》制定之前，学界已经围绕债务人异议之诉可提起之情形、债务人异议之诉的制度建构、债务人异议之诉当事人适格、债务人异议之诉的积极性等问题展开了相关研究。

在可提起债务人异议之诉的情形上，有学者研究认为对有既判力的执行依据，被执行人以妨碍或者消灭债权等发生在前诉法庭辩论终结之后的实体事由提出排除执行的，其有权提起债务人异议之诉；被执行人以前诉法庭辩论终结之前存在的实体事由提出排除执行的，应当通过申请再审等程序解决，当事人行使抵销权的除外。针对无既判力的执行依据，在执行依据生效前后，被执行人以债权不成立、妨碍或者消灭债权等实体事由提出排除执行的，有权提起债务人异议之诉。

有学者认为，适格原告应包括受执行依据约束的债务人、债务人义务的继承人或继受人以及其他因执行效力扩张而产生的被执行人。适格被告应包括执行依据所宣示的债权人、债权人权利的继承人或继受人以及因执行效力扩张而产生的享有强制执行请求权的人。在提起异议的事由上，应大致包括四种情形：其一，债权人的请求权因清偿、提存、抵消、免除、混同、和解等事由而全部或部分消灭；其二，债权人同意延期偿付或者债务人行使同时履行抗辩权；其三，存在债权不成立的法定事由，如债权人与第三人通谋损害债务人利益或者债权人胁迫债务人等情形；其四，实际的被执行人（债务人）或者申请执行的债权人不在执行依据效力所及范围内。在裁判效力上，法院认为异议之诉无理由而判决驳回债务人的诉讼请求时，执行程序尚未停止的，应当继续进行；执行程序因债务人申请停止执行并提供担保而中止执行的，应当恢复执行。法院认为异议之诉有理由并判决排除执行依据之执行力的，应当立即停止执行程序，并撤销已经实施的执行程序。

有学者从功能的角度观察诉权体系，认为债务人异议之诉是给付之诉的“反对之诉”，可以剥夺执行依据的强制执行力，是防御性司法保护的具体体现。相比于事后补救性的不当得利返还之诉或损害赔偿之诉只能回复或矫正不当执行的后果，债务人异议之诉具有事中甚至事前的防御功能，可以阻止不当执行本身的推进或启动。债务人异议之诉作为新的诉讼机会，不仅不会增加反而可以在多个层次减轻法院的审判或执行负担，此外债务人异议之诉也不会影响执行效率或者沦为债务人拖延执行的手段。

对于债务人提起执行异议应否前置，有学者研究认为，理论界并未考虑我国执行异议前置于执行异议之诉的立法特色。对比分析英美法系和大陆法系债务人异议之诉的立法模式，可发现执行异议是否前置于债务人异议之诉，仅是不同执行程序设计，并无不可逾越的制度鸿沟。结合我国执行异议前置于执行异议之诉的立法特色，应将债务人提出执行异议前置于债务人异议之诉。

此次《民事执行法（草案）》第88条首次对债务人异议之诉作出了一般规定，这是对学界呼吁设立债务人异议之诉的积极回应。与提出书面异议作为案外人异议之诉之前置程序相比，债务人可直接以申请执行人为被告提起诉讼，债务人权益救济之效率得到了保障。总体来看，《民事执行法（草案）》有关债务人异议之诉的规定值得肯定，但仍显单薄，存在债务人异议之诉的适格当事人范围过窄、异议事由规定过于模糊、在具体认定上过于依赖法官的自由裁量等问题。在债务人异议之诉的制度构建上，《民事执行法（草案）》还有改善的余地。

案外人异议之诉是执行救济的一种方法和手段，其目的在于阻止或撤销执行机构对执行标的的执行，在性质上属于特殊的命令诉讼，其适用于所有的对财产的强制执行。此次《民事执行法（草案）》第89条基本沿袭了《民事诉讼法》第234条之规定，但也作了部分调整、补充：一是明确了提出异议的期限，案外人标的异议应当在该执行标的的执行程序终结前，以书面方式向执行法院提出；二是延长了法院审查执行异议的期限，由15日延长为30日；三是首次将仲裁裁决、公证债权文书纳入考虑范围。

针对《民事执行法（草案）》关于案外人异议之诉的规定，有学者认为《民事执行法（草案）》第89条第1款，对于因法院执行标的错误的不当执行而受到影响的案外人救济采取了延续《民事诉讼法》第234条规定的案外人执行异议+分类救济的立法模式，此立法模式是以回应司法实践需求为导向产生并演进的，在制度建构上缺乏合理性：一是未厘清执行标的错误所涉及的法律关系主体，基于执行标的错误而产生的实际上是案外人与执行债权人之间的法律关系，而不是案外人与执行法院之间的法律关系。将案外人执行异议作为执行异议之诉前置程序的做法混淆了因案外人权益救济所产生法律关系的主体；二是忽略了执行不当与执行违法的差异。因执行错误产生的实际上是案外人与执行债权人之间就执行标的能否继续执行的实体争议，该争议并非因法院的违法行为所引起，而是基于对执行债务人财产权利归属的形式外观判断不当影响到案外人的民事权益；三是该立法模式影响了强制执行法的法律自洽性。《民事执行法（草案）》第88条对同属于执行异议之诉的债务人异议之诉采取的是债务人直接起诉的立法模式，虽然案外人异议之诉与债务人异议之诉的主体不同，但就两者的性质而言，都属于执行异议之诉，以案外人执行异议作为案外人异议之诉的前置程序可能会影响执行法关于不同类型执行异议之诉所规定的法律内在自洽性。应取消将案外人对执行标的提出异议作为提起执行异议之诉的前置程序，通过由案外人直接提起诉讼的方式来解决与执行债权人之间能否对执行标的继续执行的实体争议。

此外，针对案外人异议前置程序应否在民事执行立法中保留，有学者认为，如果要保留这一程序，应当确保这种纠纷过滤的作用能够切实发挥，否则这样的前置程序是没有价值的，而且在对案外人异议的审查上应当缩短审查时间，引入书面审理机制。除了反对案外人异议前置的观点，还有学者认为我国立法模式下的案外人异议之诉制度，不同于大陆法系国家直接以审判程序对执行标的实体权属作最终的实质判断，而是采异议前置的创新性规定，通过赋予执行机构审查权来实现对案外人异议的先行判断，并以裁定的方式作出评判。面对这项新的制度，首先应了解立法者设置该制度的背景和目的，而不是贸然地去否定。在当前的司法环境中，如果没有异议前置的程序设计，很难保证司法实践中不会出现恶意利用案外人异议之诉或是再审程序来干扰执行效率、破坏执行秩序的情形。

通过对已有研究和讨论的梳理，可以看出围绕《民事执行法（草案）》关于案外人异议之诉的规定，存在较大争议的仍是案外人异议前置程序的去留问题。持肯定观点者基于我国执行难、诚信机制尚未确立起来的现实情况，认为如果对所有案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给一部分债务人拖延履行留下空间，不利于债权的及时实现。在实际操作上，一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。持否定观点者则主要持诉权保障、法系比较等视角和方法，认为案外人异议前置程序存在不利于保障第三人的诉权、与立案程序重复、与大陆法系有关立法相悖等问题，进而在合理性和科学性存疑。两者各有其合理性，其争议背后的问题实质是实用主义、诉权保障、学理周延性之间如何有效衡平的问题。

离婚等家事纠纷不同于一般民商事纠纷，它不仅通常发生在具有婚姻、血缘等情感联系的家庭亲人之间，而且其中伦理因素、感情因素和理智因素相互纠缠并存，权利义务关系表现得十分复杂。目前家事执行的案件主要包括离婚财产分割、赡养费、扶养费、抚育费、探视权、交出子女、遗产继承等几类情形，与一般民事案件的执行相比，家事案件的执行当事人往往存在亲情或血缘关系、同时涉及私益和社会公益、遵循和谐双赢执行理念、执行标的具有多样性以及执行终结时间不具有一次性等特征。此次《民事执行法（草案）》第五章关于执行程序的相关规定无法很好地应对具有高度特殊性的家事权利义务的执行。在法系和家庭传统理念上与我国具有高度契合性的日本，非常注重对家庭秩序的维护。针对家事案件的特殊性，日本专门制定了《人事诉讼法》，以保证家事案件的顺利执行，该法专门规定了“确保履行”制度，而该制度的两项具体措施均值得我国借鉴。

（一）履行状况的调查及劝告履行

关于附带处分的裁判及亲权者指定的裁判确定的义务，作为一审法院的家庭法院在权利人提出申请时，可就债务人的义务履行状况开展调查、并劝告其履行义务。家事法院所进行的履行状况的调查主要针对是否履行义务、不履行时的理由等。调查及劝告的权限属于确定义务的家庭法院。但是，高等法院就附带处分进行裁判时，则由一审的家庭法院承担调查及劝告工作，家庭法院也可以委托其他家庭法院进行调查及劝告。调查及劝告只有在权利人提出申请时才能加以实施。对调查及劝告的方式并无明确限制，只要采取恰当的方法即可，调查及劝告所需的费用从国库中列支。

（二）履行命令

对附带处分的裁判及亲权者指定的裁判中被命令支付金钱及其他财产上的给付义务履行的怠慢者，根据权利人的申请，可对义务人作出命令其在规定期限内履行债务的命令。法院可就该命令发布前对义务人怠慢履行的全部或部分义务发出履行命令。被命令履行的义务人无正当理由不遵从履行命令时，作出义务履行命令的家庭法院可以裁定对其处以10万日元以下的处罚。关于履行命令的案件管辖为作出义务裁判的家庭法院，但当高等法院作为上诉审法院进行裁判时，为原审家庭法院。履行命令的对象仅限于金钱支付及其他财产上的给付为目的的义务。家庭法院认为恰当时，可以命令义务人履行义务。家庭法院作出履行命令时，应当事先听取义务人的陈述。法院作出履行命令的同时，应当告知义务人对违反命令在法律上的相应制裁。履行命令应当告知义务人，且以告知而发生效力。对履行命令不准进行不服申诉。由于履行命令并非是在实体上变更裁判确定的义务，因此，其确定的期限为不得延迟的期限，家庭法院仅就部分义务作出命令时，剩余的义务并不因此免除。家庭法院认为履行命令申请不恰当时，应当驳回其申请。

对违反履行命令而作出的处罚裁定，是对违反命令的制裁。即使义务人缴纳了处罚，也不会因此就减少义务的数额。就处罚的裁定，义务人可以进行即时抗告。

总体来看，家事纠纷有其特殊性，在家事权利义务的执行上，不可简单对标常规民事权利义务的实现适用强制执行。为了更好地对家事权利义务进行执行，除了以上制度可作参考外，还是宜根据家事权利义务执行之特点，在婚姻家庭法中予以专门规定或在《民事执行法（草案）》设立专章或专节，就该类案件执行中的特殊原则、特殊制度进行系统性规定。

为更好地配置司法资源，人民法院在执行司法实践中摸索出来的终结本次执行制度，作为一种制度创新，在2015年《民诉法解释》第519条（现《民诉法解释》第517条）被引入执行程序当中。此次《民事执行法（草案）》第80条、第81条在承继《民诉法解释》第517条的基础上对本次执行的终结和恢复的要件予以了进一步细化。目前，学界对于终结本次执行存在肯定说和否定说两种对立观点。

在肯定说中，有学者研究认为，终结本次执行程序不仅在理论上冲击着人们对终结执行的传统理解，也在事实上调整了法院和当事人在被执行人财产调查中的权力义务分配，其能否在实践中取得预期的合理效果，关键在于“无财产可供执行”的认定，应从《民诉法解释》第519条（现《民诉法解释》第517条）的规定出发，对“可供执行的财产”的范围和“无财产可供执行”的认定作相应探讨。另有学者认为，终结本次执行制度在让难以执行案件退出执行的同时，还面临执行名义所载之请求权并未完全实现而退出正当依据何在的尴尬。只有建立执行信息平台，真正解决确无财产可供执行的规范透明标准，辅之以多种预防和惩罚配套法规，才能获得当事人和社会的认可和信任，破解“内终外不终”的怪象，进而让浪费在“执行不能”案件的司法资源配置到能让司法发挥效能的执行案件中去。还有学者研究认为，终结本次执行程序在清理执行积案的过程中发挥了巨大作用，但也因执行规范不足与规范冲突同时并存、执行新案增加迅速以及个人破产制度缺失等因素，出现了该程序被滥用和扭曲等问题。应通过穷尽执行措施和公开执行程序等环节，加强对程序正义的保障，以弥补结果正义未能实现的不足。终结本次执行程序自身的反思和修正功能，以及催化执行程序内外相关具体制度完善的功能应值得肯定，但需克制地适用终结本次执行程序方能实现以上功能。

在否定说中，有学者认为“退而不出”的终结本次执行程序不仅造成当事人的误解和耗费巨额执行资源，还衍生大量“僵尸债务”。为彻底解决执行难，保持社会活力，防止确无执行能力的自然人债务人被长期边缘化，应当建立对自然人无财产案件在一定期限内的持续执行制度、单独管理制度以及永久退出制度等。有学者研究指出，由于法理基础薄弱和制度机能的低下，“终结本次执行程序”注定只能作为基本解决“执行难”背景下的过渡举措，而无法适应民事执行退出机制的未来发展。从市场经济的风险理论及民事执行程序运行的一般规律审视，破产制度才是民事执行退出机制的应有之义。建立个人破产制度、健全企业破产常态化机制，是现阶段立法和司法所亟须。此外，还有学者指出，《民事执行法（草案）》第80条关于终结本次执行的条件规定实质上只不过是在一定条件下执行措施解除的条件。在司法实践中，终本执行的意义其实在于应对执行工作的评价，以便完成统计学上的意义，其不宜作为法律制度加以规定，并且这种评价机制本身是否具有意义值得商榷。而作为终结本次执行另一法律效力体现的《民事执行法（草案）》第83条中的“本次终结执行程序之日起五日内未发现财产可供执行则终结执行”的规定也有可能引发鼓励被执行人隐瞒可供执行财产的问题。只要申请人还有实体请求权，被执行人还有可供执行的财产，执行就不可能被终结，该项事由作为终结执行依据的合理性存疑。

笔者认为，终本执行具有化解执行积案、缓解法院执行压力、使执行绩效考核科学化、提高有财产案件执行效率以及降低申请执行人对执行法院不满情绪等诸多优点。目前，在学理上，已有研究分别从历史发展角度、宏微观角度、执行主体利益角度对其正当性予以证成。在实践上，各地法院则是采取财产查找措施不停、对人执行措施不停、终本执行提级审批等诸多措施，从实效性上增加该制度的科学性。但究其本质，终本执行始终是法院化解执行积案，应对执行考核的阶段性制度，是对特定时期内特定问题的对症下药，并无执行原理予以支撑。在《民事执行法（草案）》正式落地前，还是应对终本执行的入法持慎之又慎的态度。

在民事执行制度中，所谓执行回转是指执行结束之后，因原来的执行根据被撤销，法院根据新的法律文书通过采取强制执行措施，将已经执行的财产返还给原被执行人，从而恢复到原执行程序开始前状态的制度。执行回转制度是我国执行制度中一个具有中国特色的制度。的确，这一制度在其他大陆法国家和地区均不存在。在大陆法系国家和地区，在没有执行回转制度的情形下，即使原执行根据已经被撤销，如果没有新的执行根据，执行机构也不能通过强制执行恢复原执行前的状态。要想通过执行恢复原来的状态，就需要原被执行人提起要求原申请执行人或债权人返还被执行财产的诉讼，在获得该胜诉判决后，以该判决为执行根据要求予以执行。与此不同，根据我国《民事诉讼法》规定的执行回转制度，权利人无需通过诉讼重新获得新的执行根据便能够简便高效率地实现救济。须注意的是我国法院撤销原判决、裁定或其他法律文书的裁判文书不是执行根据，也不能作为执行根据。

在实践中，发生执行回转的原因主要有三种：（1）人民法院制作判决、裁定已经执行完毕以后，该判决、裁定被本院或者上级法院通过审判监督程序予以撤销，权利人根据发生法律效力的再审判决、裁定，申请执行回转。（2）人民法院制作的先予执行裁定，在执行完毕以后被本院的生效判决或者上级法院的终审判决所撤销，由于先予执行的财物要返还给被执行人，因而发生执行回转。（3）其他机关制作的由人民法院强制执行的法律文书，在执行完毕以后被制作该法律文书的机关或者上级机关撤销，因返还被执行的财物而发生执行回转。

根据《民事诉讼法》的规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。这里须注意的是，在理解上并非仅仅只有财产作为标的的执行才涉及执行回转。从执行回转的应有之意而言，只要原来的执行根据被撤销，原申请人不愿主动回复执行前的状态，需要通过执行方式予以恢复的，都应当属于执行回转。

执行回转应当具备以下条件：（1）原来生效的法律文书已经由人民法院执行完毕。如果原来生效的法律文书还没有被执行完毕，被执行的财产还没有发生转移，据以执行的法律文书就被撤销了，这时就应当终结执行程序，而不是执行回转。（2）原来据以执行的法律文书因为确有错误而被人民法院撤销。原来据以执行的法律文书被撤销，使原来的执行失去根据，是发生执行回转的重要原因。（3）根据新的生效法律文书执行回转。执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，这种裁定即被认为是执行回转的根据。在执行回转的程序上，根据法院作出的执行回转裁定，原申请执行人应当返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。

长期以来，在人们对执行救济的认识中，执行回转一直被作为一项重要的执行救济制度。原来据以执行的法律文书（执行根据）被撤销，使原来的执行失去根据，是发生执行回转的重要原因。有学者质疑，要求执行回转的前提是依据原来执行根据所实施的执行已经完毕，没有执行完毕就不存在回转的问题。但是如果已经执行完毕，则执行机关的执行任务也就已经完成，执行程序也已经结束。此时，执行根据是否存在或成立与执行机关的执行行为之间没有任何关系。执行回转存在于获得执行财产的人应当返还财产但不主动返还财产的情形。也就是说需要通过强制执行的方式让其返还之前执行的财产。如此，直接由执行机关在没有实体根据的情况下实行回转就值得商榷了。执行回转制度的设立主要原因还是没有顾及执行的实体因素，加之实质正义的理念，因而导致执行机关“越位”的发生。作为执行机关其职能就是实现权利，一旦执行根据被执行，需要回复原状，并必须实施强制执行时，该强制执行就同样需要执行根据。而目前的执行回转则没有执行根据，使得执行回转缺乏法律上的逻辑性。不过，也有人认为，在执行根据的债权人不愿意恢复原状时，如果通过一般诉讼程序获得执行根据则必将增加债务人的诉讼负担，因此没有必要，通过执行回转实现这一目的是一种讲究效率的做法。也有人认为，执行回转的案件事实清楚比较简单没有必要经过诉讼程序。因此在《民事执行法（草案）》中依然保留了执行回转制度。考虑到执行回转的特殊性以及救济的效率，可以考虑为执行回转救济设立专门相应的特殊救济诉讼程序——执行回转之诉，这一诉讼程序可实行一审终审，并适当简化诉讼程序。只要原债务人能够在诉讼中证明执行根据已经撤销，财产状态尚未恢复原状，即可获得相应的给付判决。由此便可以快捷地获得恢复原状的执行根据，使其权利得到救济。

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