法学家 | 武诗敏：破产法视野中的以房抵债问题研究

信贷对于实现创新是至关重要的，实体经济的发展离不开信贷的有力支持。然而，实践中的信贷交易是相当复杂的，债务人并不总能以现金清偿债务，而可能会选择以物抵债，尤其是以房抵债。将以房抵债这一广泛存在于实践中的交易方案置于法律的框架内考察，则会引发一系列的法律问题，诸如债务履行期届满前达成的以房抵债协议是否有效、如何定性等，争议颇多。特别是在房地产企业进入破产程序的情况下，由于牵涉债权人、购房户、建设工程承包人、拆迁户等诸多群体的利益，以房抵债问题的处理更为棘手。本文试以类型化的方法，从基本问题出发对破产程序中的以房抵债处理进行分析，以为相关问题的解决提供有益的思路。

针对破产程序中的合同处理，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条明确规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。该条赋予了管理人挑拣履行待履行合同的权利，对于继续履行不利于债务人财产及全体债权人利益的待履行合同，管理人有权解除。应注意的是，《企业破产法》第18条明确了管理人有权挑拣履行的合同为债务人和合同相对人均未履行完毕的合同。美国破产法上关于待履行合同概念影响最为重大的“实质违约标准”亦认为，待履行合同需满足债务人与合同相对人均未履行完毕合同义务的前提条件。这一观点之所以得到广泛支持和适用，根源仍在于待履行合同制度的功能价值。破产法允许管理人或经管债务人（Debtor in Possession）在破产程序中选择是否继续履行待履行合同，目的在于最大化债务人财产价值，从而提升债权人整体的利益。通常观点认为，单务合同或者一方合同义务已经履行完毕的合同，其对于债务人一方的损益是明确的，因而不需要管理人作出选择而只需通过破产法既定的规则处理即可；只有那些债务人和合同相对人义务均未履行完毕的合同，基于单个合同的条款约定以及履行状况的不同，继续履行是否有利于增加债务人财产的净值无法一概而论，因此需要管理人进行逐一判断和选择。

具体到以房抵债协议，无论该协议以何种形式出现、属于何种性质，从实质权利义务关系来看均属于单务合同。即使是以房屋买卖协议形式进行的以房抵债，买卖协议中债权人的付款义务实质上就是双方借贷关系中的出借义务，在借贷合同中已经进行了明确规定。买卖协议所约定的实质上仅仅只是特定条件下债务人转让房屋所有权的义务。而《企业破产法》第18条的规定仅适用于双方义务均未履行完毕的待履行合同，在现行立法有明确规定的情况下，以房抵债协议亦无法突破立法的规定。因而针对此类合同，管理人无权选择是否继续履行。对于此类单务合同，破产法的处理方式是将债权人依据协议享有的债权一律转为金钱债权进行清偿，并不涉及合同解除的问题，而且也不能选择继续履行合同清偿债务，因为破产程序启动后禁止个别清偿。但是目前实践中，基于解除网签的要求，可能需要人民法院作出解除合同的裁定。未来这一问题的解决还有赖于府院联动机制发挥作用，允许管理人以破产受理裁定请求解除网签备案登记。

以房抵债协议是一种较为典型及普遍的以物抵债协议，应当遵循以物抵债协议的处理思路。以物抵债协议是指当事人双方达成的以他种给付替代原定给付的合同。对以物抵债协议进行分析时，通常会根据协议达成的时间节点将其分为债务履行期届满前及届满后达成的协议。作此区分主要是考虑到就履行期届满前达成的以物抵债协议而言，当事人通常享有一定的期限利益，由此可能导致协议形成的法律关系有所不同，且可能面临是否构成流押及出现利益失衡等问题。

（一）已完成物权变动公示的买卖型担保协议

履行期届满前达成的以房抵债协议最典型的是买卖型担保协议，此类协议在实践中引发了诸多问题，理论界对此也存在极大争议。所谓买卖型担保，其操作模式是债务人与借款人在签订民间借贷合同的同时又签订房屋买卖合同，约定债务人不能偿还债款本息时，则将债务人的房屋出卖给出借人，以履行房屋买卖合同作为双方权利义务的终结，以此担保借款人债权的实现。2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条关注到了实践中的这一问题，采取穿透式思维，将当事人之间的法律关系定性为借贷关系，但并未明确此类法律关系的进一步处理。

就买卖型担保协议而言，应区分债务人是否已将抵债房屋的所有权转移给债权人，即根据是否已办理所有权变更登记来分别考量。如抵债房屋的所有权已经转移给债权人，则应认定当事人之间设立了让与担保。让与担保有四个主要的法律特征：一是转移担保标的物权利的担保物权，二是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权，三是保障债权实现的担保物权，四是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权。我国立法此前严守物权法定原则，不承认让与担保等非典型担保，但是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）针对担保制度采取了功能主义方法，第388条明确规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第63条亦承认进行了登记的非典型担保具有担保物权效力。依据让与担保的法理以及《民法典担保制度解释》第68条的规定，让与担保具有物权效力的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。在买卖型担保协议的情境下，如果当事人已办理了所有权变更登记，则可以认定买卖协议实质是为借贷提供担保，当事人之间并未形成买卖交易的合意，因而不存在买卖法律关系。同时，担保设立的方式符合让与担保的法律特征及形式要件，故此时让与担保已设立并产生物权效力，债务人到期不清偿债务的，可以就该抵债房屋优先受偿。此种情况下的疑难问题在于，如果债务人未办理过户，而仅仅是办理了预告登记或者网签，能否认定让与担保有效，下文将对此问题进行详述。

破产法的基本原则之一是尊重非破产法。将这一协议放置在破产程序中考察，在不影响破产法立法目的实现的前提下，应得出与非破产法一致的结论。在让与担保法律关系中，虽然抵债房屋登记在债权人名下，但其目的在于担保债权实现而非由债权人实际取得抵债房屋所有权。因此，抵债房屋仍属债务人财产，债权人享有的仅是形式上的所有权，其权利实质仍仅是有财产担保的债权，应在破产程序就抵债房屋优先受偿。如抵债房屋价值超过债权金额，则超出部分应用于清偿其他债权人，如抵债房屋价值低于债权金额，则不足部分作为普通债权按比例获得清偿。

（二）未完成物权变动公示的买卖协议

在以房抵债的实践中，更为常见的情况是债务人并未实际将抵债房屋的所有权转移给债权人。相当一部分对此情形的分析，是直接从这一情形构成何种担保以及是否具有法律效力等问题入手。这一分析路径有一个必不可少的前提，即当事人之间具有设立担保的合意。然而，这一前提是否成立仍有待分析。即便当事人之间已存在债权债务关系，但是否可以就此断定买卖协议签订的目的就是设立法律意义上的担保？对此问题的回答涉及合同的定性。实践中，合同的约定形式多样，相应条款效力的认定和当事人之间的约定是否是担保合同的判断，需要在个案中加以考察，司法实践中针对买卖型担保此种非典型担保形式，已经形成了以确定担保目的为合同定性的做法。

1.当事人意思表示的认定

合同解释的目的在于探求当事人的真意。典型担保通常有着明确的担保合同，例如，只要当事人之间签订了抵押合同，就可以认定存在设立抵押的合意。而实践中，让与担保下的担保合同通常就是买卖合同，此时合同本身的性质不足以反映出当事人的真实意思表示。如果当事人之间已存在债权债务关系，其签订买卖合同在绝大多数情况下并非意在成立买卖关系，因为当事人往往并未就支付价款达成合意，仅是借助于买卖合同表现出移转标的物所有权的意思。问题在于，仅凭转移标的物所有权的意思表示就推断当事人之间意在设立担保，未免略显粗糙和武断。因此，探究当事人之间的真意应求诸其行为及动机。

以不动产设立担保具有明确的形式要求。据此，若当事人签订买卖协议确是希望以不动产所有权设立担保并使其具有相应的法律效力，则理应在签订协议后完成不动产担保的公示要求。因此，当事人办理所有权变更登记或者预告登记的行为均可表明其签订买卖合同的目的为设立担保。相反的情况是，当事人仅订立了买卖合同而未采取其他任何行动。鉴于立法对于不动产担保的设立规定了非常明确的要求，在此情况之下，作为社会经济活动中的理性经济人，如其希望通过设立担保以最大化自身利益，自应竭力履行立法的相关要求，使其利益获得充分的法律保障。如果未能依照法律规定完成相应的形式要求，则应认定当事人签订协议仅是为了使债权人可以在债务人到期不履行债务时依据该协议取得房屋所有权，而不是以该所有权担保债权实现，当事人之间并无设立担保的意思表示，至少是放任担保未能有效设立这一结果的发生。当然，并不能排除尽管当事人未进行担保公示而其主观上确实有设立担保的意思这一情况。但主观意思是无法被准确探知的，因此司法也仅能通过事实及证据来对当事人的主观状态进行推定。在法律对不动产担保设立有明确要求的情况下，如果当事人未遵守相关要求，则推定其并无追求相应法律效果的意思是合理的。基于“法不救济无知”，对担保法规定的担保设立要求不知情亦不能成为合理的抗辩。

据此，有别于一般担保中通过担保协议即可认定当事人之间具有设立担保的合意，在买卖型担保中，担保合意应通过公示行为体现。再者，公示使得担保人对担保物的处分事实上受到限制，担保权人因此实现了对担保财产一定程度的控制和支配。如果当事人仅签订买卖协议却不进行公示，则表明债权人并无控制和支配协议标的物的意思或者双方并未就此达成合意，债务人仍可以自由处分协议标的物。既然当事人自身并无保障其权利的积极性，司法也不必作此推断。此时，债权人所处的法律地位尚未达到债务人不能恣意挫败的程度；债务人若擅自处分标的物，至多对其承担违约责任。

2.基于当事人意思表示的协议性质分析

根据上述分析，既然此时的买卖协议不属于担保合同，那么其性质究竟为何。从当事人之间的约定来看，如果债务人不履行到期债务，则其应依据买卖协议转移房屋所有权。这一约定在现金清偿的基础上增加了一种清偿债务的履行方式，将以物抵债作为一种备位清偿方式，但原债内容并未变更，实际上债务人可以在两种清偿方式中进行选择，获得以履行他种给付代替原定给付的替代权。这一安排客观上可以起到一定的担保作用，但并不具有规范层面上的担保效力，有学者将这种泛化的担保作用称为督促作用，可以在当事人之间起到督促债务人还款的作用。

相较于将未完成物权变动公示的买卖协议解释为“担保约定”，上述解释路径更加契合事实所反映出的当事人的真实意思表示，避免了陷入担保约定的债权人享有的是债法上的单纯期待还是期待权这一争论。同时，也打破了担保约定理论下可能出现的“当事人订立了担保约定，但既未设立担保物权，也未创设期待权，买卖型担保实际上没有发生所谓的担保，担保权人只是普通的债权人，担保人也仅为债务人”这一解释论上的窘境。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》（以下简称《民法典合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》）第29条就履行期届满前达成的以物抵债协议提供了两种方案：方案一基本延续了《民间借贷司法解释》第23条以及《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第45条的规定，对于抵债物尚未交付债权人的以物抵债协议，按照原债权债务关系审理，相应法律文书生效后，债务人不履行该文书确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖以物抵债协议的标的物以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还债务之间的差额，债务人或者债权人有权主张返还或者补偿。方案二则将此类协议认定为是《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”，因此，债务人或者第三人如未将财产权利移转至债权人，债权人无权主张优先受偿。

上述两种方案目前仍存在较大争议。方案二将履行期届满前达成的以物抵债协议统一认定为具有担保功能的合同，同时仍然施以“将财产权利转移至债权人”即公示要求，符合《民法典》担保制度的相关规定。但正如上文所述，将此类以物抵债协议一概定性为是具有担保功能的合同可能与当事人之间的合意不符，扩大了此种情况下担保协议的范围，同时可能导致的后果是在财产权利未转移至债权人的情况下，债权人失去了请求通过以物抵债这一备位清偿方式来获得清偿的可能，不利于对债权人利益的保护。

综上，笔者赞同上述方案一。仅将财产权利已转移至债权人的以物抵债协议认定为担保合同，并认可担保权的设立，而财产权利未转移的则仅视为当事人对债务清偿方式的增加，加之以清算环节，更有利于平衡当事人利益。因此，履行期届满前达成的以房抵债买卖协议，当事人未完成不动产物权变动公示的，债权人享有的仅是无担保的普通债权，在破产程序中不能主张别除权。

（三）履行期届满前达成的以房抵债与流押问题

对于履行期届满前达成的以房抵债协议，最大的质疑在于此种协议可能因构成流押而无效，无论当事人是否实际完成了房屋所有权的转移。在以物抵债协议标的物的所有权未转移的情况下，担保物权并未设立，自不会构成真正意义上的流押。但是即使以物抵债仅是当事人约定的协议履行方式，在债务人不履行到期债务时，债权人亦可以要求其依照协议约定转移抵债物所有权。此种情况下，尽管担保未设立，同样可能出现流押导致的后果，即房产的价值显著高于债权金额，从而使债权人从这一借贷关系中取得畸高的收益。如果标的物所有权已转移，则让与担保设立，此类关于债务人不履行到期债务则抵债物归债权人所有的条款可以认定为流押条款。

流押在《民法典》实施之后实际上已经不再成为问题。《民法典》在这一问题上最大程度尊重当事人的意思自治，对流押和流质条款进行了柔化，不再绝对禁止。原因在于，即使存在流押条款，但当事人设立担保的意思表示真实，不应仅因流押条款即否认整个担保合同的效力。因此，《民法典》采取了更加符合比例原则的手段来避免流押可能导致的不公平后果，即通过课以强制清算义务，使债权人仅能就担保财产优先受偿，而不能直接取得其所有权。在实现担保物权时，无论是通过拍卖、变卖，还是折价的方式，都需要进行清算程序，超过债权部分的变价款应当返还给债务人，从而使其他担保权人、债权人还可以从中获得清偿，避免债务人受偿流押条款的暴利盘剥，实现担保人彼此之间利益的均衡，也可以保护其他担保权人、债权人的正当利益。《民法典担保制度解释》第68条关于让与担保的规定采取的即是这一思路。

依据上述分析，完成物权变动公示且构成让与担保的以房抵债协议有效，但在实现担保时需要进行清算，债权人仅能就担保物优先受偿。随之而来的问题是，不构成担保的以房抵债协议，是否也应课以清算义务？不构成担保的以房抵债中不存在真正的流押，仅是可能出现类似于流押的后果，对此类以房抵债协议并无强制清算的必要。首先，此时担保物权并未设立，债权人对合同标的并无实际的支配力和控制力，债务人对标的物的处分和收益不受限制，且债务人仍可以选择以现金清偿债务。因此，债务人可以通过提前出售标的物等方式来避免以物抵债。其次，债权人并不就标的物享有优先受偿的权利，只要该标的物上有担保物权等优先权利，债权人请求转移标的物所有权的债权就无法与其对抗。因此，相较于真正的流押下债权人本身享有担保物权，此种情况下债权人对于标的物的权利相对较弱，其借此而暴利盘剥债务人的可能性较小。最后，即便履行合同确将导致流押的后果，债务人亦可以通过显失公平、不当得利等制度获得救济。这一立场曾被《民法物权编（草案）》（2017年11月8日民法室室内稿）所采纳，该稿彻底删除了对流质流押的限制条款，依靠民法的其他强制性规定保障当事人之间的利益平衡。尽管这一方案由于在征求意见中引发了很大争议，最终被放弃，但是结合上述分析，这一逻辑放置在不构成担保的以物抵债中是较为恰当的。

（四）后让与担保理论的检视

有学者提出，履行期届满前达成买卖协议的以房抵债协议实为一种新型非典型担保，即后让与担保。所谓后让与担保，是指“债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权”。从学界现有讨论来看，后让与担保这一概念能否为现有制度所涵盖，其是否确有独立存在的价值，均有待商榷。

后让与担保的模式为，当事人之间订立后让与担保合同（即买卖协议），合同成立后让与担保即设立，债权人取得担保物权，即后让与担保采登记对抗主义。后让与担保设立后，如果债务人不履行到期债务，即进入担保权实现阶段。此时，债权人可以向后让与担保的设定人主张受让担保物的所有权。由于在担保权实现时担保物的所有权已经转移给担保权人，后让与担保的债务清偿方式与让与担保一致，一是变价担保物取偿，二是估价取得担保物。

从后让与担保的模式看，该理论似乎存在一个难以解释的悖论。既然后让与担保与让与担保均是以所有权担保债权实现，那么后让与担保的公示方式也应是所有权变更登记。若后让与担保采公示对抗主义，当事人应如同动产抵押一般可以自由选择是否公示，即是否进行所有权变更登记。但事实上，后让与担保在进入担保权实现阶段后，担保物的所有权又必须转移给债权人。从其构造来看，后让与担保更像是转而采登记对抗主义的不动产抵押，所有权“让与”的目的仅在于实现担保功能。

首先，后让与担保采取登记对抗主义与我国的物权变动模式相悖。采登记对抗主义的主要是动产抵押，原因是动产抵押具有一定的特殊性，如果要求其登记生效，将会极大地增加交易成本，因此允许当事人自由选择是否登记，登记也仅是产生对抗第三人的效力。而后让与担保在不动产担保中移植了动产抵押的登记对抗模式，实质上创设出了新的隐形担保。传统让与担保制度中的隐形担保仅存在于以占有改定作为公示方式的动产让与担保领域，对于权利让与担保以及不动产让与担保而言，并不存在缺乏公示的问题，然而后让与担保却是彻头彻尾的隐形担保，危险性更强。这与我国确立的物权变动模式相悖，也与《民法典》和现代民法消灭隐形担保的宗旨和原则不符，将破坏当事人的合理预期，增加交易成本，进而损害交易当事人的利益。

其次，后让与担保在进入担保实现阶段之后才转移担保物的所有权，这也是后让与担保区别于让与担保的主要之处。让与担保的核心是以担保物的所有权担保债权实现，债权人通过形式上实际取得担保物所有权的方式实现对担保物的控制和支配。而在后让与担保中，担保期间内债权人并未实际取得任何形式的物权，一直是以买卖合同在“担保”借款合同，这与让与担保甚至是担保的内在属性相悖。在后让与担保中，只有当债务人届期不履行债务时，债权人才能请求履行买卖合同、交付房屋，其仍只是一种请求权，与物权的支配性不相符合。而且，在担保物完成交付时，主债权便会因清偿而消灭，担保效力无从谈起。

最后，后让与担保中转让所有权是为了实现担保，同时在担保实现的具体方式上又与一般担保相同，既可以变价，也可以折价。那么，如果采取变价的方式，要求先将担保物所有权转让给债权人，然后再行变价便显得略为多此一举了，且大幅提高了成本。后让与担保理论认定的该种担保的实质，就是“让与担保”，其让与时间之“在先”或者“在后”，不能改变其法律关系的本质属性。那么转让所有权的意义就应是使得担保权人在担保期间能够一定程度上控制和支配担保物。而在担保期间不转移所有权反而在实现阶段转移所有权，不免有为了“让与”而让与之嫌，实际可能并无必要。综上，后让与担保实质上更类似于一种采登记对抗主义的不动产抵押，这与我国立法明确的物权变动模式是相悖，且担保实现阶段的所有权转移并无必要，实际上也起不到以所有权担保债权实现的目的，与让与担保的本质属性亦不相符。

（五）破产撤销权规定的适用

在债务人进入破产程序的情况下，认定以房抵债协议的效力还应考量以房抵债行为是否属于可撤销行为或无效行为。《企业破产法》第31条和第32条对破产撤销权进行了规定。根据上述规定，可撤销行为包括欺诈行为和偏颇行为。从破产撤销权的制度功能看，其对诈欺行为的撤销，主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨；而对偏颇行为的撤销，则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。

就以房抵债协议而言，在债务履行期届满前达成的协议，如果协议达成时处于人民法院受理破产申请前一年，且完成了所有权转移，因其实质上属于设定让与担保，可能构成“对没有财产担保的债务提供财产担保”的可撤销的欺诈行为。应注意的是，分析以房抵债协议问题时应始终准确把握当事人之间的法律关系。以上述分析为例，即使当事人在债务履行期届满前签订的是买卖合同，但其真实意思表示并非进行买卖交易而是为主债务提供担保，当事人之间存在的仍然只是借贷关系，而非买卖关系，因此不构成“以明显不合理的价格进行交易”。同样，未完成所有权公示的以物抵债协议，既未有效设立担保，也不构成买卖关系，仅是对债权清偿方式的约定，并未不当减损债务人财产，也不会造成偏颇性清偿，自无破产撤销权的适用空间。

履行期届满后达成的以房抵债协议效力认定较为复杂。谈及以物抵债，总会关联到诸如代物清偿、债务变更及新债清偿等几个相关概念，由此也产生了对于履行期届满后达成的以房抵债协议性质的不同理解。

（一）要物合同抑或诺成合同

就履行期届满后达成的以物抵债协议属要物合同还是诺成合同，有观点认为，以物抵债协议实际为代物清偿协议。代物清偿协议系实践性合同，没有实际履行的代物清偿协议不成立，债务人若无履行他种给付行为而仅有代物清偿合意，并不发生效力。另有观点认为，代物清偿为要物合同，如不为现实之给付，仅约定将来应为某他种给付以替代原定给付时，为债务变更。《九民纪要》认为以物抵债协议为诺成协议，主要是考虑到在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。笔者赞同以物抵债协议为诺成合同的观点。我国立法目前尚未规定代物清偿制度。根据合同法的规定，合同只要符合当事人之间的意思自治，且不违反法律法规的效力性强制性规定，就应有效。削足适履地将代物清偿的理论套用到以物抵债协议之上，不仅不符合我国合同法的规定，而且是对意思自治原则和合同自由原则的伤害。以物抵债作为一种清偿旧债的手段，其双方合意的目的在于以替代物的给付消灭旧债，但由于替代物给付本身需要以合同关系为基础，强令合同不成立则实质上削弱了意思自治的效力。

（二）债务变更抑或新债清偿

在将以房抵债协议认定为诺成合同的基础上，随之而来的问题为，以房抵债究竟是债务变更还是新债清偿。对此不应一概而论，而应首先求诸当事人之间的约定。如果当事人在协议中对此进行了明确约定，从尊重当事人合意出发，应以当事人的约定为准。难点在于当事人事先并未对以房抵债是债务更改还是新债清偿进行约定。债务更改与新债清偿之间的区别在于，新债清偿中，债务人为清偿旧债务而负担新债务，但旧债并未消灭，新债与旧债处于并存状态。债务变更中，新债务一旦成立，旧债务即归于消灭。据此，新债清偿较之债务变更，对债权人的保护更加周延，且新债清偿提供了双重清偿方式，也有利于当事人之间债权债务关系的解决。因此，在以房抵债协议约定不明的情况下，应将其认定为新债清偿。我国台湾地区“民法”亦采这一立场，因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。最高人民法院亦在判例中认为，基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

将问题置于破产程序来分析。以房抵债协议签订后，如已完成所有权变动公示，且不属于破产中的无效或可撤销行为的，则债权人取得抵债物所有权，抵债物不再属于债务人财产（破产财产）。如所有权变动公示未完成，则债权人享有的仍然只是债权。问题在于，在破产程序中，债权人的债权均转化为金钱债权依据公平清偿原则受偿，如果当事人签订以房抵债协议，债权人的债权金额应依据旧债还是新债确定？

一般而言，如果债权人和债务人在债务履行期届满后达成了以房抵债协议，协议中用以抵债的房屋价值与债务金额应是基本相当。若当事人在以物抵债协议中没有明确消灭旧债的意思表示，则应认定以物抵债属于新债清偿。问题在于，债务人或债权人应如何在旧债与新债之中进行选择。通说认为，债权人不能择一行使请求权，新债务与旧债务之间存在先后顺序关系，债权人只能先行使新债务的请求权。对于债务人而言，有观点认为债务人可随时反悔而选择履行旧债务，也有相反观点认为，如果允许债务人可随时反悔，选择旧债务的履行，则将使得债权人处于一种无法预期的不安定状态。《民法典合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》第28条拟规定，债务人未按照约定履行以物抵债协议，债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条款实质上明确了债权人有权请求履行新债或旧债，并无请求顺序的要求。

以上关于新旧债履行顺序的讨论，均是建立在债务人具有清偿旧债或者履行新债的可能性的基础上，而当债务人进入破产程序后，旧债无力清偿，新债则基于禁止个别清偿的规定而不能继续履行。在破产程序框架内解决这一问题不妨考虑以下思路。新债清偿中，新债和旧债是并存的，进入破产程序后需要择一作为确定债权金额的依据，问题在于谁应享有选择的权利。从利益平衡的角度考虑，新债设立的目的也是为了消灭旧债，债务人无论履行新债还是旧债，都符合债权人的利益，至少是符合债权人在与债务人之间成立旧债务时的预期。但债权人选择请求以新债或以旧债确定债权金额则可能对债务人财产价值产生一定影响。且在债务人未破产的新债清偿中，即使债权人可以选择请求新债或旧债，其实现也需要债务人的配合，因此，决定清偿方式的主动权也更多地掌握在债务人手中。综上，在破产程序中，管理人应从债务人财产价值最大化及保护债权人整体利益的角度选择依据新债或旧债确定债权金额。如选择新债，就是抵债房屋的价值。此时，因以房抵债约定系事后达成，抵债物的价值和债权的数额已经确定，一般不会存在利益失衡问题。

（三）破产撤销权及无效行为相关规定的适用

债务履行期届满后达成的以房抵债协议，因其属于对债务的清偿，可能构成可撤销的偏颇清偿行为。偏颇清偿行为并非一概都应撤销，如果该个别清偿行为使债务人财产受益，则可免于被撤销。然而，由于以房抵债协议实质上通常为单务协议，尽管形式上双方均负有义务并享有权利，但实际上债务人仅负有义务而不享有权利，因此以房抵债协议的履行也无法使债务人财产受益，不适用此种例外规定。对于履行期届满之后达成的以房抵债协议，管理人不能仅因为抵债财产的所有权已经转移即认为其不属于债务人财产，而应严格审查其是否属于上述欺诈行为和偏颇行为，如确构成欺诈行为和偏颇行为，则应依据《企业破产法》第34条的规定追回财产，以维护债务人财产价值的最大化，保障对债权人的公平清偿。

此外，《企业破产法》第33条规定了可追回财产的无效行为。如果实践中出现了债务人虚构以房抵债协议，在不存在真实债权债务关系的情况下将不动产作为抵债物的所有权转移给第三人，债务人的此种行为即构成破产法规定的无效行为，管理人亦可追回相应财产。

以房抵债中往往会涉及预告登记和网签的效力问题。如果当事人仅办理了预告登记或网签，涉及两个问题：第一，债务履行期届满后达成的以房抵债是否产生破产保护效力；第二，在构成让与担保的以房抵债中，权利人能否在破产程序中主张别除权。

（一）所有权变更预告登记的破产保护效力

在探讨上述具体问题之前，不妨先回到预告登记的基础理论。预告登记是指为确保一项旨在发生未来的物权变动的债权请求权之实现而向登记机构申请办理的预先登记。预告登记保障的是债权请求权，但又涉及物权变动，因而其效力问题具有相当的复杂性，也引起了理论界很大的争议。本登记能够直接导致物权变动，但预告登记仅是保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权，其本身并不会直接导致物权变动，就此而言，权利人享有的仍然只是债权而非物权。债权作为一种相对权，仅在当事人之间产生效力。预告登记之所以具有强化债权请求权的功能，就在于预告登记对当事人之间的债权债务关系进行了公示，经过公示的债权即具有了一定的物权效力，能够对抗第三人，实质上限制了出卖人或抵押人对房屋的处分。

在当事人仅办理了预告登记的情况下，债务履行期届满后达成的以房抵债是否产生破产保护效力。从有关执行的立法规定来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第30条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。根据上述规定，如果预告登记转为本登记的条件已成就，那么视同已办理本登记，预告登记可以排除执行。

一方面，预告登记使得权利人的债权物权化，具有了对抗第三人的效力，如果一概不承认预告登记对抗执行的效力，无疑将使得预告登记保障债权实现的功能大打折扣。另一方面，办理预告登记后，在尚不具备本登记办理条件的情况下，最终本登记能否办理、预告登记权利人能否取得登记房屋法律上的所有权，事实上仍存在极大的不确定性。如果无条件地允许预告登记对抗执行，实际上是使一项尚不完全确定的权利具有了对抗其他债权人已确定权利的效力，这无疑是不公平的，将使得预告登记与本登记在效力上几无差别，给予预告登记权利人过度的保护。而在办理本登记的条件已经成就的情况下，预告登记权利人的权利具有了非常强的确定性，只是尚未实际办理手续，所欠缺的仅是形式而已。因此，在办理本登记的条件已成就的情况下赋予预告登记对抗执行的效力更为妥当，更符合各方当事人的利益平衡。破产程序本质上是一种概括执行程序，亦应适用上述规定和理论。因此，如果在预告登记的义务人被宣告破产前，预告登记转为本登记的条件已经满足，此时应当允许预告登记转为本登记，从而使得预告登记的权利人在实际取得不动产物权后，基于该不动产物权而享有取回权。

（二）担保物权设立预告登记的破产保护效力

在构成让与担保的以房抵债中，让与担保设立的公示实际上为所有权变更登记，当事人仅办理了预告登记即类似于在抵押中仅办理了抵押权预告登记，权利人能否据此主张就担保物优先受偿，在破产程序中能否主张享有别除权。以抵押权预告登记为例，有观点认为，不动产物权变动的方式具有法定性，不动产抵押权的成立以办理抵押权登记为要件，而抵押权预告登记并不是抵押权成立的法定公示方法，不能产生成立抵押权的效力；且抵押权预告登记所保障的对象是一种合同债权，即以将来成立抵押权为内容的合同债权，债权原则上具有平等性，除法律另有规定外，某一债权并不具有优先于其他债权的效力。但也有相反观点认为，预抵押登记是预告登记的一种形式，具有物权效力，经登记的抵押权人对预售的商品房只要在预告登记的期限内就具有了优先受偿权；以及在符合抵押权实现条件时，完全可以例外地承认预告登记权利人享有优先受偿权，如果不承认抵押权预告登记权利人具有优先受偿权，就等于否认了预购商品房抵押制度。

《民法典担保制度解释》第52条对此问题进行了回应。该条的核心思路与上述确定所有权预告登记效力的思路是一致的，当事人仅办理预告登记的情况下，如果已经具备办理本登记的条件，则权利人有权请求就抵押财产优先受偿；如果尚不具备办理本登记的条件，则无权优先受偿。该条同时还进一步规定了预告登记在破产程序中的效力，只要预告登记不是在申请受理前一年内办理的，且抵押财产属于破产财产，权利人就有权请求就担保物优先受偿。值得注意的是，该条在规定预告登记在破产程序中的效力时，并未要求预告登记已具备办理本登记的条件，从而增强了抵押权预告登记在破产程序中的效力。

破产程序中，如果不具备办理本登记的条件，预告登记权利人能否享有优先受偿权，这一问题在实践中争议较大。《民法典担保制度解释》最终采纳了破产程序中不需要具备办理本登记的条件这一观点，主要理由如下：第一，为保障预告登记权利人将来实现物权，《执行异议和复议规定》已经赋予预告登记的权利排除强制执行的效力，同理，也应赋予预告登记具有抵御破产的能力。第二，破产程序中，未到期的债权视为到期。同理，在抵押人破产时，即使预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应视为条件已经成就，因为预告登记权利人无法继续等待抵押登记条件具备时再主张抵押权，且如果仅仅因抵押人破产导致抵押登记条件无法成就而否认预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，对其也是不公平的。但是《民法典担保制度解释》第52条的规定及上述理由仍值得进一步探讨。

首先，《执行异议和复议规定》的确赋予预告登记的权利排除强制执行的效力，但并非是无条件的，前提仍是办理本登记的条件已经具备。其次，债权是否到期与办理抵押登记的条件是否成就，两者似乎并没有必然的逻辑关联。债权的期限并不会影响债权的性质，债权加速到期后仍然是债权。而第52条的思路实际上是类比债权加速到期的规则，对从抵押权预告登记到本登记的一段时间进行了加速，直接将预告登记转为了本登记，也就是将一项债权转为了物权。但债权是否到期涉及的纯粹是期限问题，而预告登记之所以在某一时间点能够转化为本登记，并不仅仅只是由于自办理预告登记后经过了一定期间，而是因为事实状态发生了变化，办理本登记的条件从未成就变为了已成就。因此，债务人进入破产程序后，债权期限可以加速，使债权从未到期直接转为已到期，但从预告登记到本登记不能加速，因为二者之间的转换本就与期限无干，而在于办理本登记的条件是否具备。且债务人进入破产程序与办理本登记的条件是否成就这两项事实之间并无关联。这一做法无视了本登记办理的客观条件，实质上使得预告登记权利人在本登记办理条件尚未成就、本登记尚未办理的情况下即享有了担保物权，实际上将预告登记等同于了本登记。在办理本登记的条件尚不具备的情况下，将预告登记后的“物权化债权”直接转化为物权，有违物权变动的法定模式，对抵押权预告登记权利人施加了过度保护，可能损害到其他利害关系人，尤其是其他债权人的权利，不利于实现破产程序的公平分配。

至于仅仅因抵押人破产导致抵押登记条件无法成就而否认预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权可能对其不公这一理由，无论是在市场交易中还是借贷中，交易相对方或者债务人、抵押人破产本身就是市场主体所必须承担的商业风险。就此而言，债务人进入破产程序后，普通债权人往往仅能获得十不存一的清偿，对其又何尝公平。但商业活动本身就是一场冒险，必然充斥着各式各样的风险，其中就包括破产带来的风险。这也是之所以倡导将破产法作为底线思维的原因所在，市场主体在进行交易前就应该对破产可能带来的风险进行充分评估，并通过相应的筹划尽可能降低和分散风险。

综上，破产程序和强制执行程序都是对债权人的清偿程序，只是破产程序更强调对全体债权人的公平清偿。因此，在破产程序中应当采取更为谨慎的态度来确定预告登记的效力，亦应坚持抵押权预告登记“有条件的”破产保护效力。回到让与担保的以房抵债中，如果仅办理了预告登记，则只有在办理所有权变更登记的条件已经具备的情况下，债权人才有权就抵债房屋优先受偿。

此外，有观点认为，在办理了抵押权预告登记的而抵押权条件未成就时，破产程序中管理人的处分行为也需取得预告登记权利人同意，以确保预告登记权利人将来请求完成本登记的合理预期。待抵押本登记条件成就时，权利人可以请求管理人协助办理抵押权本登记设立抵押权，预告登记权利人因此作为抵押权人主张抵押标的财产别除于债务人破产企业财产，实现优位保护的效果。如前所述，预告登记权利人享有的本质上仍是债权，仅在办理本登记的条件已成就的情况视为其享有担保物权，若条件未成就则其享有的就只是普通债权。据此，上述观点实质上是在破产程序中为无担保的普通债权提供了担保，是违背破产法基本法理的个别清偿。

（三）网签备案的效力问题

实践中，以房抵债涉及较多的另外一个问题是，债权人未办理预告登记而是仅办理了网签备案，此时债权人能否主张取回抵债房屋或者就其优先受偿？网签备案制度的目的在于防止“一房二卖”，与预告登记的功能具有一定的重合，预告登记制度开始实施后，网签备案和预告登记属于并行状态，由此导致关于网签备案的效力出现了较大争议。一种观点认为，网签备案是办理过户登记的必经程序，且已经过网签备案的房屋在没有撤销网签备案之前不可以第二次网签备案，致使网签备案在实际上排除了一房数卖的可能，具有实质意义上的排他效力，应该赋予网签备案与预告登记同等的法律效力。另一种观点则认为，预售合同的登记备案以及网签只是房地产行政主管部门针对房地产开发企业采取的行政管理措施和技术手段，虽然它们客观上确实能够起到遏制“一房多售”的作用，可在法律上却并不如同预告登记那样，具有担保预购人确定地取得预购商品房所有权的民事法律效力。笔者赞同第二种观点。

虽然从客观效果来看，网签备案制度也是一种公示，与预告登记的实际作用是基本一致的，但网签备案仅是一种行政管理手段，在法律上并不具有物权效力。我国采物权法定主义，预告登记制度之所以具备物权排他效力，不仅是因为通过不动产登记簿加以公示，更深层次的原因是《物权法》（现行《民法典》）对此作出了特殊规定。且公示必须通过法定的公示手段进行，我国规定的不动产物权的公示方式是在不动产登记簿上进行登记，其他公示方式虽客观上可能产生公示效果，但并不能被视为法律意义上的公示。至于预告登记和网签备案存在的功能上的重叠以及由此导致的实践上的问题，应通过审慎分析两项制度的功能及必要性、理顺二者关系来解决，而不应简单地突破法律规定，赋予网签备案以物权效力。这一做法实质上是将复杂问题简单化，或得以解决眼前的问题，但不利于从根本上解决制度机制中的问题和障碍。

不动产交易纠纷中往往会涉及《执行异议复议规定》第28条及第29条关于未办理所有权变更登记的买受人权利保护的两个条款。第28条主要保护的是已合法占有不动产的买受人，而第29条保护的是消费者购房人。存在争议的是，以上两个条款能否适用于以房抵债的债权人。延伸到破产程序中，债权人能否援引上述条款请求取回抵债房屋？

《执行异议复议规定》第28条对无过错买受人进行特别保护，原因在于，一方面，我国不动产登记制度尚不完善，办理不动产登记常常遇到各种障碍；另一方面，买受人虽不享有法律上的所有权，但是买受人享有“占有”，是该房屋的合法占有人，买受人基于有效的买卖合同和出卖人的交付行为而占有自己所购买的房屋，属于“有权占有”，而“有权占有”是受法律保护的一种合法财产利益。就此而言，当事人是依据买卖合同而占有房屋，还是通过以房抵债的方式占有房屋，只要不违反其他法律的相关规定，都应是有权占有，自应获得同等保护。但是，实践中以房抵债的情形较为复杂，尤其是案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人、使受让人偏颇受偿的问题较为突出，尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，抵债又不需要支付具体价款，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪。因此，虽然第28条与现代民法消灭隐形物权的趋势不符，但是考虑到我国房地产开发以及登记制度并不完善，房屋买卖中房产证书久拖不办的现象屡见不鲜，这一条款目前仍有存在的必要。但由于实践中以房抵债存在种种乱象，以房抵债的债权人不得援引《执行异议复议规定》第28条主张享有抵债房屋所有权。

《执行异议复议规定》第29条保护的是消费者购房人的生存权，在以房抵债的债权人是否属于消费者购房人这一问题上，目前司法裁判的尺度较为统一，消费者购房人应是以生活居住为目的的购房人。而以房抵债中，以房抵债的购房协议是在当事人之间的借贷关系基础上签订的，二者具有整体性和关联性，不能割裂分析双方之间的房屋买卖关系和借贷关系。以房抵债中，债权人取得房屋的目的并非是为了生活居住，而是为了债权受偿。因此，以房抵债的债权人不属于消费者购房人，不能适用《执行异议复议规定》第29条的规定。

破产程序中的以房抵债问题涉及破产法、合同法、物权法、强制执行法等诸多法律规定，关涉着众多利害关系人的利益，在理论界和学界均存在着很大争议。囿于篇幅所限，本文仅对其中的几个重要问题进行了分析，尚有诸多争议问题有待进一步研究。破产法兼具实体法与程序法的性质，牵涉众多主体的利益，在破产程序的框架下分析民商事领域的普遍性问题均应注意严守尊重非破产法原则，非确有必要不应影响当事人实体权利的实现；把握实质法律关系，尊重当事人意思自治，准确界定相关权利及义务；注重破产程序中的利益平衡，关注整体利益保护。